Un nuovo interesse per la storia dell'amministrazione della giustizia e del diritto in Cina si è sviluppato negli ultimi anni. Esso va di pari passo con l'interesse verso la rifondazione di un ordine legale che la Cina ha avviato dalla fine degli anni settanta in seguito alle riforme promosse da Deng Xiaoping in campo economico¹ . I risultati di queste ricerche storiche sono di estremo interesse perché mettono in discussione alcune concezioni che l'Occidente ha avuto nei riguardi della Cina relativamente alla questione del ruolo della legge nella pratica di governo, dall'antichità fino a periodi più recenti. Lopposizione tra "governo dell'uomo" e "governo della legge", principi classici della filosofia politica cinese, da sola non riesce a far luce su fenomeni e processi storici complessi. Troppo spesso, in modo semplicistico, sotto questa opposizione viene compressa la storia plurimillenaria di un Paese vasto come la Cina. Nuove prospettive invece sembrano aprirsi nel momento in cui si cerca di guardare con approcci diversi e con l'ausilio di nuove fonti ad una serie di fenomeni storici spesso fraintesi o trascurati.

I due lavori² presi in esame sono tra i primi studi che affrontano in maniera più sistematica la giustizia e il diritto nella Cina tra Sette e Ottocento. Pur partendo da premesse metodologiche e utilizzo di fonti differenti raggiungono risultati che possono definirsi complementari, e che, approfondendo la nostra comprensione di un passato non tanto remoto, possono forse anche aiutarci a capire meglio il presente.

Philip Huang è uno storico sociale che ha scelto di interessarsi di processi di natura "civile" per le implicazioni maggiori che essi possono avere per lo studio della società e dell'economia della Cina tardo imperiale. Jérôme Bourgon è invece uno storico del diritto che utilizza le sue competenze sinologiche per visitare una letteratura, che egli definisce "giuridica", trascurata dalla sinologia occidentale.

La storiografia occidentale sulla Cina riteneva, fino a pochi anni fa, che il sistema legale cinese fosse nella sua essenza penale e si occupasse punto o poco di questioni di carattere civile. Da questa convinzione ne scaturiva una seconda che attribuiva ai magistrati un ruolo prevalentemente di mediatori/arbitri piuttosto che di giudici. L’immagine di una Cina dove la risoluzione del contenzioso civile era affidato prevalentemente ad istituzioni non statali si basava, secondo Huang, sulla rappresentazione ufficiale del sistema contenuta nei codici delle varie dinastie, nei manuali per magistrati e nelle collezioni di casi esemplari. L’apertura degli archivi di Pechino (all'inizio degli anni '80), e soprattutto di due archivi a livello di distretto (il gradino più basso della gerarchia amministrativa su cui era basato l'impero Qing 1644-1911), hanno mostrato come le controversie di carattere civile, almeno a partire dall'inizio del Settecento, rappresentassero quasi un terzo di tutta la mole del lavoro svolto dalle corti locali.

Huang ritiene che l'ideologia dominante confuciana ha giocato un ruolo non trascurabile nella costruzione di questa immagine: la legge statale non è altro che una cristallizzazione di più ampi principi morali e teoricamente immutabile. Dall'epoca Ming (1368-1644) e per tutto il periodo Qing si accentuò la pratica di aggiungere a un corpo di articoli (lü) immodificabili trasmessi da precedenti codici, delle disposizioni (li) che rappresentavano gli adattamenti alle nuove realtà sociali e politiche. I codici di impianto amministrativo e penale contengono riferimenti a questioni civili solo in termini di proibizioni e punizioni e non come elaborazione positiva di diritti. Del resto la stessa distinzione, penale e civile, e l'uso di quest'ultimo termine sono problematici. Il codice Qing distingue tra reati minori e maggiori: i minori sono quelli che riguardano la famiglia, il matrimonio, la terra e che sono minori nel senso dell'interesse dello Stato verso di essi e per questo puniti in maniera più lieve. I reati maggiori o penali (xingshi) sono quelli che interessano maggiormente lo Stato. Si cominciò ad usare il termine minshi "civile" (min, popolo) solo nei primi decenni di questo secolo quando fu effettuata la revisione dei codici in epoca repubblicana sul modello di quelli tedeschi.

Il libro di Huang è tra i primi studi sistematici che esamini i dati d'archivio fino ad ora inaccessibili ed apre importanti prospettive e ipotesi che gettano nuova luce sul sistema giuridico e, più in generale, sul sistema politico cinese di età imperiale. La quantità di documenti conservati nei tre archivi locali (un terzo situato a Taiwan era stato solo parzialmente indagato), consente all'autore di affermare che nonostante la costruzione ufficiale che rappresentava il contenzioso civile come qualcosa di pochissimo conto, idealmente quasi inesistente, di fatto un gran numero di persone, per lo più gente comune, si rivolgeva alla magistratura per proteggere i propri legittimi diritti e per comporre dispute. Ma non soltanto le corti locali spendevano la maggior parte del loro tempo e delle loro energie in questioni civili, le carte processuali mostrano altresì come i magistrati, nel giudicare i casi, difficilmente si discostassero dalla lettera della legge. Certamente vi era una tendenza a demandare, ogni volta che fosse possibile, la risoluzione delle dispute alla mediazione extragiudiziale della comunità o del clan, ma una volta avviato il meccanismo formale, i magistrati giudicavano secondo legge.

Il "titolo" del codice Qing dedicato alla "famiglia" è diviso in sette parti tra cui il capitolo "terra e casa", "eredità", "debiti", "matrimonio". Come si è detto mancano principi generali e teorici: è dall'esempio negativo che si ricava il principio positivo. Le corti locali nella sostanza della loro azione finivano sempre per sostenere i diritti impliciti nel codice senza mai punire come invece avrebbe richiesto il singolo articolo. Molti dei casi esaminati nel libro mostrano come soprattutto in quelli relativi a dispute riguardanti la terra o debiti, ciò che maggiormente interessava la corte era il diritto legittimo o l'effettivo pagamento piuttosto che la punizione comminata dal codice.

Ma il ruolo della legge non era assente neanche nel sistema di giustizia informale. Huang mostra come la legge dello Stato fosse un punto di riferimento o una cornice entro la quale il compromesso tra le parti era ottenuto. Naturalmente in questo caso il principio guida nella risoluzione delle dispute, in cinese espresso con il termine renqing, era la considerazione verso gli altri che serve a mantenere le relazioni con le persone all'interno di un pacifico rapporto quotidiano. Ma il solo fatto che vi fosse la possibilità di ricorrere ad un procedimento formale faceva sì che la legge avesse un voce attiva sul processo di mediazione. Del resto la fonte (per questa parte Huang utilizza una inchiesta condotta dai giapponesi in tre villaggi del nord durante gli anni 40) mostra che lì dove vi era congruenza tra codice e pratiche consuetudinarie, come nel caso dell'equa distribuzione della proprietà tra tutti i figli, i conflitti erano pochi. Più sovente le dispute riguardavano invece problemi di vendita della terra. Il codice, infatti, pur ammettendone la possibilità, la sottoponeva ad una serie di condizioni che teoricamente salvaguardavano il principio morale di proteggere i diritti del proprietario originario. La vendita sotto condizione prevedeva infatti che a meno non fosse specificato trattarsi di una vendita irrevocabile (cosa che non succedeva pressoché mai), il proprietario originario conservasse per sempre il diritto di riacquistarla. L'articolo aggiunto alla metà del Settecento che stabiliva un limite di tempo di trent'anni per il riscatto non riuscì a far diminuire le controversie.

La maggioranza dei casi esaminati erano risolti non con un giudizio formale bensì in un processo che vedeva l'opinione espressa dal magistrato all'inizio del procedimento combinarsi con il lavoro di mediazione compiuto dalla comunità. Huang lo definisce area intermedia (third realm) tra giustizia formale e mediazione. In realtà molto spesso il ricorso alla giustizia ufficiale serviva per accelerare la composizione privata del conflitto, tenendo anche conto dell'eventuale esito nel caso di ricorso al magistrato. (Quest'ultimo infatti doveva, una volta accolto l'esposto e prima ancora di avviare le procedure di convocazione di una sessione formale, esprimere subito per iscritto un primo giudizio sul caso). Appare forse eccessiva l'enfasi di Huang su quest'area intermedia tra giustizia formale e informale, un "third realm" che egli ha elaborato come categoria interpretativa di quella sfera dove l'ufficiale e il non ufficiale, lo Stato e la società si incontrano e che sarebbe una caratteristica più ampia del sistema politico Qing. Per quanto riguarda la giustizia, la lettura da parte dell'Occidente di una Cina senza giustizia formale a livello civile può essere il frutto di una concezione legicentrica che negava fino a pochi anni fa il rapporto stretto, anche in Occidente, tra arbitrato e apparato formale giudicante in alcune aree e per alcune epoche. Il proficuo incontro tra antropologia e storia del diritto ha mostrato come molto spesso la dicotomia tra legge e arbitrato non fosse così grande, almeno fino alla fine del Medioevo. Processi e arbitrato non si escludevano vicendevolmente, molti processi terminavano non con una sentenza ma con un accordo di compromesso e che spesso il ricorso alla giustizia era usato come leva per arrivare a un compromesso. Il confronto con i risultati ottenuti dall'antropologia giuridica avrebbe forse dato la possibilità a Huang di vedere come meno paradossale il sistema cinese.

Il funzionamento della giustizia differisce nei distretti presi in considerazione. Si tratta di due diverse realtà, una socialmente più articolata e commercialmente più avanzata nel distretto di Taiwan; l'altra, rappresentata dagli altri due distretti nel nord e nell'ovest della Cina, con una maggioranza di contadini impegnati in controversie di tipo più tradizionale per problemi di compravendita, debiti, eredità, contratti matrimoniali. Nel primo caso, l'abbondanza di cause di cui un gran numero irrisolte sembra rispecchiare l'immagine che i cinesi di fine Ottocento davano del sistema legale. Secondo questa visione moralistica, il cattivo funzionamento della giustizia era essenzialinente dovuto agli abusi di una categoria di persone nullafacenti, moralmente indegne, istigatrici di cause perse. Dalla ricerca di Huang appare, invece, come una realtà sempre più complessa e sofisticata fece sì aumentare il contenzioso spesso usato in modo strumentale, ma vide anche la crescita dell'uso di consulenti legali a pagamento che si muovevano nei confini consentiti dalla legge anche se non erano formalmente riconosciuti.

La gran quantità di contadini e gente comune che si rivolgeva alla giustizia ufficiale contrasta con un'altra immagine ricorrente nella letteratura cinese coeva: i costi altissimi che tutti dovevano affrontare per pagare le spese legali e soprattutto quelle illegali richieste dal personale impiegato nella sede del magistrato locale. Naturalmente senza negare che abusi esistessero, Huang ritiene che anche questa immagine debba essere confrontata con tutto quanto vi è di paradossale nel sistema legale cinese. Un sistema che intimidiva ma era accessibile, moralistico ma estremamente pratico. Gli impiegati descritti come vermi non sono altro che l'altra faccia della medaglia dell'ideale di un "governo dell'uomo" (renzhi) fondato sulla benevolenza umana e i cui difetti possono essere imputati soltanto all'immoralità di alcuni suoi rappresentanti.

Huang dichiara fin dall'inizio che piuttosto di esercitarsi in discussioni su cosa sia o debba essere considerato diritto civile preferisce porre l'attenzione sul corpo delle leggi civili che esisteva in Cina all'epoca Qing per cercare di comprenderne la logica e la pratica. Il confronto infatti con l'una o con l'altra tradizione giuridica occidentale, continentale o anglosassone, rischia di portare pochi frutti e può risultare fuorviante. Conviene riconoscere fin da subito che la legge Qing concepì i contratti civili soltanto in termini di proibizioni e sanzioni penali e mai in termini di diritti. Ma va aggiunto subito dopo che se questa fu la rappresentazione ufficiale, nella realtà il sistema giuridico cinese non applicò pressoché mai le pene nei casi civili e di fatto agì costantemente in difesa dei diritti di proprietà e dei contratti.

Per Huang il sistema giuridico e lo Stato Qing in generale possono essere compresi soltanto nei termini di una sistematica associazione di rappresentazione morale e azioni pratiche. La natura del sistema è da ricercare proprio nello scarto tra rappresentazione e pratica ed è soltanto nei termini di questa "dimensione paradossale" che esso va analizzato. Ad esempio: in una visione idealizzata il magistrato non giudicava ma aiutava a far sì che la verità si rivelasse fino alla confessione dell'imputato. Siamo ben lontani dalla "verità legale" occidentale stabilita attraverso e all'interno di precisi confini procedurali e fondamentalmente distante dalla verità sostanziale. Nella pratica però i magistrati agivano secondo precise convinzioni che si formavano tenendo presente il codice. Essi del resto erano sottoposti a una articolata rete di controlli burocratici di cui non potevano non tenere conto. Allo stesso tempo la rappresentazione del magistrato non giudicante aveva conseguenze nella pratica. Nei casi civili, infatti, era necessario che gli imputati dichiarassero di accettare la sentenza prima che il magistrato potesse chiudere il caso. La possibilità di rifiutarla era una forma di controllo che poteva evitare sentenze arbitrarie.

Nell'introduzione Huang sostiene che questi magistrati, così accorti e seguaci della legge, erano quegli stessi che in qualità di letterati confuciani finivano per negare ciò che essi praticavano quando indossavano i panni di funzionario. Nei manuali, infatti, essi tendevano a rappresentarsi come confuciani la cui discrezionalità e acutezza nella risoluzione dei casi dipendeva dal loro profondo senso morale piuttosto che dal conformarsi alla legge. Nel bel capitolo dedicato all'analisi di alcuni di questi manuali, Huang però finisce con il mostrare qualcosa di diverso da quanto affermato nell'introduzione in proposito. Nel rileggere questi testi egli scopre come anche questo materiale "riveli molto sia della rappresentazione sia delle realtà pratiche dell'ufficio del magistrato". Nelle parole di molti di questi autori vi è la consapevolezza che essi debbano comportarsi come esperti giureconsulti anche quando incoraggiano la mediazione extragiudiziale. Il ricorso alla giustizia è compiuto da gente non dabbene, è segno di immoralità ma nel momento in cui esso avviene è necessario stabilire con certezza la ragione e il torto, la compassione può essere utilizzata solo nella mediazione. Questo "moralismo pragmatico" è la caratteristica di questi uomini di governo, moralisti quando sono confuciani, ma anche pratici uomini di mondo quando sono funzionari.

Huang accentua l'aspetto paradossale del sistema, stretto tra rappresentazione e pratica in forte opposizione reciproca, forse perché vi si sente costretto per bilanciare una lettura precedente che oggi appare molto parziale. Può apparire paradossale nel momento in cui uno dei due termini del binomio, per molto tempo nascosto allo sguardo, si presenta con tutta la sua forza sulla scena. In realtà anche ciò che chiamiamo rappresentazione può essere riletta, come fa Huang, sulla base di nuovi dati. Una fonte come quella dei manuali, che era servita con altre a concepire una Cina priva di giustizia civile, mostra piuttosto che nel momento in cui i funzionari scrivevano non si rappresentavano solo come buoni confuciani ma davano indicazioni concrete e pratiche su come comportarsi nella loro opera di magistrati.

Del resto la polisemia dei caratteri cinesi e l'ambiguità volutamente ricercata più facilmente conduce ad equivocare. Risulta assai utile ritornare su termini e parole che, riletti oggi alla luce di nuove interpretazioni, assumono significati diversi da quelli canonici, ma che molto probabilmente erano sufficientemente chiari agli occhi dei lettori dell'epoca. I caratteri qing e li nella frase standard usata nei manuali, zhenqing zhuoli, "considerare il qing e consultare il li" devono essere interpretati non come i concetti confuciani renqing "umana compassione" (a sua volta diverso dal renqing di cui si è parlato prima), e tianli "principio celeste". Piuttosto essi si riferiscono a due diverse parole, qingshi "sostanza dei fatti" e duoli, "ragione e buon senso".

Il recente lavoro di uno storico del diritto può forse aiutarci a comprendere meglio questa apparente contraddizione dei magistrati cinesi stretti tra la volontà di apparire moralizzatori e l'obbligo di misurarsi come giudici imparziali. Nella sua tesi di dottorato su Shen Jiaben, Jérôme Bourgon dà un giudizio su questi manuali che potrebbe essere avvicinato a quello di Philip Huang lì dove egli li definisce un "miscuglio di volontarismo dogmatico e di saper fare tecnico", se non fosse che le sue premesse sono leggermente diverse. Dall'analisi di alcuni generi come le Raccolte di sentenze modello e i Manuali per magistrati, Bourgon delinea una tradizione giurisprudenziale che forniva al magistrato delle regole costanti definibili come un"'etica del giudizio". Le regole più importanti erano l'esercizio del dubbio e quella di "cercare la vita in seno ai morti". Soprattutto nelle Raccolte delle sentenze modello molti dei racconti hanno come scene chiavi quelle del magistrato che parla con la propria madre o con la moglie: essa materializza il fatto che il magistrato anche il più rigoroso è nato da una donna ed è legato alla catena visibile dei vivi. Ella rappresenta il dialogo interiore del magistrato, preso tra l'interesse pubblico - la necessità di punire - e la compassione verso tutti gli esseri viventi, fosse pure il peggiore. Ma altri due concetti risultano di estrema importanza nella definizione di una tradizione di diritto cinese: la nozione di circostanza collegato a quella di intenzione. L'applicazione al diritto di metodi di esegesi, ripresi dalla tradizione del commentario Gongyuang Gong degli Annali Primavera e Autunno, aveva dato luogo ad una giurisprudenza che teneva conto delle circostanze per misurare le pene così da aggravare o alleggerire la sentenza; tra le circostanze vi era prima di tutto l'intenzione che precedeva l'atto criminale. Il carattere qing conservava il carattere ambivalente di circostanze particolari del caso - shiqing - di cui il giudice deve comprendere le ragioni qingli che consentono di stabilire le intenzioni. Nei manuali per i magistrati (soprattutto di epoca Qing) le raccolte delle sentenze servono come un'applicazione dell' "etica del giudizio" Queste raccolte non citano mai il codice né la giurisprudenza ufficiale ma si accontentano di esporre le circostanze e la sentenza di alcuni casi e sono rappresentativi della "via del buon giudizio". Una delle loro caratteristiche è quella di occuparsi prevalentemente di casi minori l'approccio ai quali risulta molto più elaborato di quanto la sola lettura dello statuto non lasci prevedere.

L’obbiettivo che si pone Bourgon nella sua tesi è quello di definire una competenza specialistica e rintracciarne l'evoluzione. Una grande mole di opere giuridiche, commentari privati, raccolte di casi modello e di casi omologhi, manuali per magistrati, vere e proprie opere dottrinarie si diffusero a partire soprattutto dal XVIII secolo. Questa letteratura stampata, raramente frequentata dalla sinologia occidentale, rivela chiaramente l'impazienza da parte dei funzionari letterati di essere riconosciuti come i soli atti a praticare una disciplina sapiente chiamata faxue che può di volta in volta essere tradotta come diritto, studi giuridici, sapere giuridico, o anche in una formulazione più antica lüxue, scienza del codice, scienza delle norme. La ricostruzione di questo sapere giuridico che si era interrotto dopo i Song, viene attuato soprattutto tra Sette e Ottocento grazie all'attività di collezionisti privati e di bibliofili. Il ruolo di questi ultimi nello sviluppo di un sapere giuridico è determinante. È la loro attività che consente di assicurare la continuità di una disciplina evolutiva, trasmessa da generazione a generazione che si oppone all'idea di una Cina dove esistevano solo leggi e pratica giudiziaria. Alcuni di questi autori, quelli più avvertiti, si resero bene conto di come l'eccessiva burocratizzazione, la confusione tra regole amministrative e penali, l'applicazione del senso letterale del codice fatto dai "segretari" legali avevano compromesso l'esercizio della giustizia. L’ostilità dei giuristi verso i li (precedenti) non era tanto per il loro carattere recente e di cambiamento ma per la loro origine burocratica. Il punto di rottura di questi autori rispetto al sistema non era l'esistenza in sé di nozioni come il precedente giudiziario o la sentenza comparativa (o analogica), ma la loro snaturalizzazione burocratica che moltiplicava i precedenti con il meccanismo della "sentenza per comparazione" biyin. I giuristi gli opponevano la modulazione all'interno dello stesso articolo e la vera interpretazione giurisprudenziale, che pesa la validità del precedente secondo la regola compresa nello statuto (lü). La ricerca da parte di questi autori di ritrovare il senso profondo del codice a partire dai Classici può facilmente indurre il lettore a ritenere di essere in presenza di una scontata affermazione di aderenza a principi confuciani. "L'idea di una 'rete legale' che esprimeva all'origine l'idea legista di un dispositivo di controllo generale della società, designò ben presto, invece, una solidarietà organica dell'insieme delle disposizioni legali, così che ciascuna trova il suo senso se la si sa situare esattamente per ritrovare attraverso essa, o 'raccogliere' attorno a essa, lo spirito del codice nella sua interezza". Se inseriamo alcune "finzioni" giuridiche come la fissità e esaustività del codice in un quadro di una specifica tradizione testuale e filosofica cinese, alcune affermazioni ci appariranno meno irrazionali, utopiche o ideologiche. La fissità della legge racchiude un imperativo di chiarezza, di univocità e di prevedibilità della legge, il cambiamento rappresentato dai li si configura come una sorta di relativismo secondo il quale ogni epoca ha delle condizioni originali che non possono essere previste dalle leggi e dai modelli anteriori. Secondo i giuristi però "un vero adattamento alle necessità del tempo esige che esse siano apprezzate non dal punto di vista dell'interesse particolare o delle passioni passeggere, ma dal punto di vista degli interessi più generali e più costanti dell'impero". Soltanto le leggi più generali e formulate con maggiore certezza costituiscono la continuità storica. Con un metodo di comparativismo storico questi autori hanno cercato costanti e rotture lungo il corso dei secoli ritrovando una sorta di spirito della legge cinese.

È dietro questo sfondo che va studiata l'opera di Shen Jiaben e ricollocata la sua figura di giurista durante le riforme Xinzheng di inizio secolo. La carriera di Shen sta ad indicare la grandissima influenza che i giuristi ebbero all'interno delle istituzioni imperiali e che divenne ancora più importante nel momento in cui la crisi dell'impero si fece più acuta. L’importanza data agli aspetti giuridici delle riforme da coloro che alla fine del secolo cercavano di trovare una via di salvezza per il Paese è stata trascurata dalla sinologia occidentale. Shen nel momento in cui cercò di "fondere il diritto cinese con quello occidentale" partiva dalla consapevolezza di appartenere ad un gruppo particolare all'interno della burocrazia mandarinale. Il loro expertise si fondava su dei prestigiosi antenati, su metodi eruditi applicati ad una materia che era fuori dalla portata dei funzionari medi, su delle tecniche complesse apprese grazie ad un lungo soggiorno presso il ministero, su una vera scienza basata sulla comprensione articolata di testi difficili - codici, legislazioni dinastiche, archivi giudiziari a volte molto antichi. Shen e i suoi pari si sentivano eredi di una lunga tradizione che cominciava almeno dal XVIII secolo se non prima, ma fu proprio nel passaggio al secolo XX che costoro dichiararono la loro specificità e "domandarono che essa fosse riconosciuta dalle autorità".

Non si può dare conto con questo breve sunto della ricchezza degli argomenti e della competenza con cui Bourgon li tratta, del resto il lavoro consta di quasi ottocento pagine. Forse un eccesso di ripetitività potrà essere superata nel momento in cui l'opera verrà rivisitata e resa più agile per essere pubblicata in forma di libro.

Le due ricerche, proprio per l'approccio metodologico diverso possono apparire discordanti su alcune questioni. In realtà, come si è detto, esse si integrano e si completano e nel momento in cui ci offrono una comprensione migliore dei "caratteri distintivi di ciò che potremmo chiamare una cultura giuridica cinese" (Huang) si presentano anche come una sfida per approfondimenti che possano ulteriormente modificare luoghi comuni e pregiudizi.

MONDO CINESE N. 97, GENNAIO-APRILE 1998