* Lavoro eseguito nel quadro di una ricerca finanziata dal CNR e diretta prof. Piero Corradini su: "L'economia cinese tra continuità e rinnovamento".

1) Introduzione. Il 1989: un punto di svolta

Il 1989, l'anno dei fatti di Piazza Tiananmen, segna un punto di svolta nella riforma della Cina contemporanea e del suo sistema giuridico, sotto almeno due opposti profili.
Da un primo punto di vista appare come un monito severo - la cui eco riecheggia ancora oggi - rivolto verso chi, in Cina e all'estero, aveva ritenuto che il processo di riforma socioeconomica che la Repubblica Popolare aveva avviato dieci anni prima si fosse spinto tanto in là da trasformarsi in un vero processo di democratizzazione, e che il governo del Paese fosse giunto al punto di saper tollerare anche le forme più vivaci di dibattito e di critica politica.
Si trattava evidentemente di un fraintendimento.
Ė vero che, a partire dall'inizio degli anni ottanta, la dirigenza post-maoista aveva decisamente optato per un modello economico misto, aveva ammesso il ruolo costruttivo dell'iniziativa privata e della cooperazione con l'estero, aveva promosso una sempre più ampia autonomia delle imprese pubbliche ed aveva decentrato alle province una parte via via maggiore dei suoi poteri, ed è anche vero che dopo il tredicesimo Congresso del Partito Comunista Cinese (1987) tutte queste riforme avevano ricevuto una piena, ufficiale legittimazione politica; ma ciò non significava affatto che potessero essere messi in discussione i "quattro principi fondamentali" su cui si reggeva il sistema della Repubblica Popolare (e cioè il socialismo, il marx-leninismo-Mao Zedongpensiero, la dittatura democratica del proletariato ed il ruolo guida del partito comunista¹ , né che si fossero in qualche modo ammesse forme di dialogo diretto tra governanti e governati.
In questo senso, nel giugno 1989 il governo comunista di Li Peng² non fece altro che confermare la tradizionale indisponibilità del potere cinese ad un dibattito politico aperto e pluralista (e a qualunque dialettica che non fosse quella precostituita all'interno dei nebbiosi corridoi del Palazzo) e rigettò contemporaneamente, con la medesima energia e determinazione, sia le richieste di libertà che provenivano dalle categorie intellettuali privilegiate che quelle di giustizia sociale che provenivano dai ceti meno favoriti dagli effetti della riforma economica. La stabilità sociale, l'unità del Paese e la realizzazione del progetto di sviluppo economico non potevano essere esposti al rischio di una trasformazione troppo rapida e traumatica: di fronte a tale rischio, ogni garanzia era sospesa ed ogni istanza sarebbe stata rigettata.
Allora, tutto ciò apparve contrario alla linea politica liberale perseguita dal partito comunista del segretario Zhao Ziyang dopo il tredicesimo Congresso; ma soprattutto, apparve tragicamente contrario alle scelte operate nei precedenti dieci anni di riforma (1979-1989), durante i quali il nuovo governo aveva fatto enormi passi avanti nel recupero e nella ricostruzione del sistema giuridico, decidendo ed affermando - in diverse solenni occasioni e in contrasto con l'atteggiamento antilegalitario dell'era maoista - la rivalutazione del principio della "legalità socialista", e giungendo a statuire, nell'art. 5 della Costituzione del 1982³ , il primato del diritto nei confronti di tutti i soggetti sociali e la virtuale separazione delle funzioni dello Stato da quelle del partito.
Ė evidente che, di fronte all'adozione di un'opinabile legge marziale, di fronte alla deliberata violazione da parte del governo di quelle regole vagamente garantistiche che esso stesso si era posto approvando nel 1979 il nuovo codice di procedura penale, di fronte agli arresti senza mandato, ai processi segreti e al diniego del diritto alla difesa in giudizio⁴ , nel giugno 1989 si disse che la legalità era stata violata e che le legittime aspettative ad un sistema più giusto generate dalla riforma erano state disattese⁵ .
In realtà non vi era contraddizione tra l'intervento dell'esercito sui dimostranti ed il principio di legalità postulato dalla dirigenza cinese, giacché quest'ultimo era comunque ritenuto subordinato ai principi fondamentali su cui si basava l'ordinamento socialista⁶ .
In sostanza, il principio di legalità nella Cina degli anni ottanta era fondato su un'idea che agli occhi di un occidentale può apparire limitata, ossia sull'idea della separazione formale delle competenze istituzionali dello Stato e delle località da quelle politiche, di coordinamento e controllo del partito comunista: "la politica del partito" - si disse in più di un'occasione - "deve passare attraverso lo Stato, per divenire politica dello Stato"⁷ ; per divenire vincolante per tutti i cittadini, cioè, la decisione politica avrebbe dovuto divenire atto normativo dello Stato o di un potere da esso delegato.
È superfluo segnalare che, dopo dieci anni di un regime che faceva dell'illegalità (rivoluzionaria) una bandiera, e dopo oltre vent'anni di assoluto predominio del partito comunista sulla vita istituzionale del Paese - vent'anni in cui le istituzioni statali non erano state altro che un fantoccio inanimato - anche la sola idea di separare le funzioni del partito da quelle dello Stato era un passo avanti significativo.
Chi d'altra parte si era illuso (forse perché suggestionato dal contemporaneo crollo dell'impero sovietico) che un decennio di intensa produzione legislativa e di notevole perfezionamento del sistema giuridico in genere avesse significato qualcosa di più di quanto descritto, ed avesse persino dotato la Cina di un apparato di diritti e di libertà paragonabile a quello occidentale, commetteva l'errore di confondere il principio formale del primato della legge con quello formale e sostanziale del rule of law dei Paesi occidentali, ed ebbe con i fatti di Tiananmen una secca smentita.
Ad osservare lo sviluppo di questi ultimi anni, però, pare evidente che, nonostante i dubbi e le paure di molti la repressione di Pechino non ha in realtà fatto deviare nelle sue linee principali la strada della riforma.
Ed eccoci dunque all'altro motivo per cui il 1989 segna un punto di svolta.
Tiananmen non è infatti solo il momento di una tragica disillusione circa le intenzioni della dirigenza cinese in materia di diritti e libertà individuali, ma è anche il momento in cui il passo della modernizzazione dimostra di non voler essere in alcun modo interrotto, ed all'opposto, dopo un tentennamento assai breve⁸ , assume il ritmo vertiginoso che tuttora conserva, sospinto da una crescita economica eccezionale.
I primi anni novanta sono caratterizzati da una sempre maggior importanza dell'economia di mercato e dalla virtuale scomparsa della pianificazione economica, da una massiccia regionalizzazione dell'intera vita sociale, da un'apertura sempre più evidente all'estero e da una sempre maggior partecipazione al mercato internazionale.
Paradossalmente dunque - quasi come se di fronte ai moti di Pechino i dirigenti della Cina avessero realizzato improvvisamente che la loro posizione "in mezzo al guado" tra pianificazione e mercato e tra centralismo e decentramento era troppo precaria e pericolosa e che il controllo del Paese non era più possibile con i soli strumenti della tradizione comunista - dopo pochi mesi da Tiananmen la scelta liberistica è divenuta più decisa in tutti i settori, e ancor più che in passato, il corollario di questa scelta è stato la riconferma del principio del primato della legge (pur sempre inteso nell'accezione di cui s'è detto), accompagnato dall'adozione di una serie di atti normativi nuovi nelle forme e nei contenuti, destinati a fornire le regole del sempre più esigente sistema economico, ormai ufficialmente definito "socialista di mercato"⁹ .
Avremo modo di occuparci più avanti di questa produzione legislativa, e delle più recenti tendenze del diritto commerciale cinese.
Ciò che è importante qui sottolineare è che, a dispetto dell'indisponibilità dimostrata dai governanti della Cina verso una qualunque forma di dialogo democratico con l'opposizione, vi è più d'un motivo per credere che la realizzazione della riforma economica necessiti ed implichi di per sé importanti trasformazioni giuridiche e, in definitiva, politiche, indipendenti o solo parzialmente dipendenti dalla volontà e dai progetti del governo riformista.
È cioè difficile pensare - e i dirigenti comunisti lo sanno bene - che si possa davvero istituire un mercato aperto e pluralista senza che in tal modo, prima o poi, ci si veda costretti ad accettare un nucleo basilare di regole uniformi e trasparenti vicine a quelle dello standard internazionale, e a riconoscere a tutti i soggetti sociali un grado elevato di uguaglianza, di autonomia, di mobilità e di aspettative; né si può legittimamente ritenere che la crescita di classi nuove (gli imprenditori e i manager privati, gli avvocati, i consulenti d'impresa) e la loro sempre maggior internazionalizzazione non abbiano potenzialità di rischio esplosive per la conservazione dei privilegi della burocrazia e dei dogmi principali del sistema, tra l'altro ormai così desueti sul piano internazionale.
Ciò non significa naturalmente che la strada della liberalizzazione dell'economia possegga in sé anche la potenzialità di una democratizzazione del sistema politico: sono numerosi in estremo oriente gli esempi di Paesi nei quali ad un accentuato pluralismo economico corrisponde un sistema politico che è difficilmente definibile democratico, né ciò stupisce, considerata la tradizione politica millenaria che li accomuna e a cui fu estraneo tanto il modello democratico occidentale quanto gli ideali ad esso sottostanti.
Ciò nonostante, se si ammette che una virata così decisa verso la modernizzazione potrebbe portare rapidamente al declino e all'estinzione dell'ideologia dominante, allora, paradossalmente, il giugno 1989 potrebbe anche segnare il momento in cui, in Cina, si è cominciata a poter ipotizzare una completa ridefinizione dei rapporti tra i cittadini e lo Stato; una ridefinizione nella quale il diritto potrebbe assumere, per la prima volta, un ruolo importante.

2) La riforma: 1979-1989

a) La rinascita del diritto.

All'avvio della riforma, il diritto cinese era ridotto al fantasma di se stesso: i "dieci anni di disordine" dell'ultimo periodo maoista non avevano lasciato granché su cui edificare la nuova legalità socialista.
Di leggi non se ne producevano che pochissime da anni, essendo ad esse di gran lunga preferiti strumenti paranormativi quali gli editoriali degli organi di informazione del partito o i dazibao; i giudici erano una categoria pressoché estinta, prima esautorata nei suoi poteri dalle guardie rosse e dai comitati rivoluzionari e poi rieducata al lavoro socialista; le facoltà di giurisprudenza e le riviste giuridiche erano state chiuse e i professori avevano subito variopinte angherie¹⁰ .
Dunque, nel 1979 cominciò un'intensa attività di produzione legislativa, volta a riempire i vuoti colossali lasciati dalla gestione precedente e a supportare lo sforzo di riforma dell'economia nazionale. In pochi anni gli organi centrali e locali competenti emanarono - oltre ad una nuova Costituzione (1982) - decine di leggi di grande importanza e centinaia di atti normativi secondari, nei più diversi settori (ma soprattutto in quello economico, ed in particolare in materia di investimenti esteri e di commercio con l'estero): limitandoci alle leggi, si possono qui citare - a puro titolo d'esempio - il codice penale (1979), quello di procedura penale (1979), la legge organica sui Tribunali del Popolo (1979), la legge sul matrimonio (1980), la legge sui contratti economici (1981), il codice di procedura civile (provvisorio) (1982), la legge sui brevetti (1984), la legge sulle successioni (1985), i Principi generali di diritto civile (1986), la legge doganale (1987), la legge sulle imprese di Stato (1988), la legge sul processo amministrativo (1989)¹¹ .
L'attività normativa fu da subito accompagnata dal riconoscimento dell'esigenza della conoscibilità delle leggi: gradualmente - e il processo è tuttora in atto - in alcuni settori cominciarono a scomparire le norme interne e confidenziali (neibu) che avevano inquinato il sistema precedente; le gazzette ufficiali divennero pubblicazioni regolari anche a livello locale e la Corte Suprema iniziò a pubblicare sentenze, chiarimenti, opinioni ed interpretazioni autentiche.
Nel frattempo - a causa dell'enfasi posta sul ruolo delle istituzioni giuridiche, ma anche a causa del progressivo indebolimento del ruolo della pianificazione economica e dell'allargamento degli spazi di libero mercato - il contenzioso civile aumentò a dismisura, e con esso crebbe nel sistema la necessità di formare personale dotato di una preparazione tecnico-giuridica: le facoltà di giurisprudenza, riaperte dopo dieci anni di chiusura forzata, ricominciarono ad insegnare il diritto.
Tutta questa frenesia legalizzante - assai incoraggiante per chi aveva sperato nella funzione "democratizzatrice" dell'erigendo sistema giuridico e nella vittoria del principio del rule of law - era comunque tarlata da alcuni clamorosi difetti strutturali.
Tali disarmonie erano diffuse innanzitutto nell'apparato normativo - ancora fondato su un ridotto numero di norme, vaghe e lacunose, spesso mal redatte e sempre mal coordinate, prodotte, spesso a titolo sperimentale, da una multiforme varietà di organi governativi o paragovernativi - ma erano evidenti anche e soprattutto nelle altre due componenti principali del sistema giuridico, e cioè nella giurisprudenza e nella dottrina, che per motivi diversi, ma legati da un'origine comune, soffrivano entrambe di una condizione di sottosviluppo per molti aspetti più grave di quella della legislazione.
Innanzitutto, i metodi di selezione e di controllo dell'operato del giudice, che sulla linea della tradizione sovietica erano basati sulla regola della dipendenza diretta del potere giudiziario da quello politico, e in ultima istanza, dal partito comunista, non furono sostanzialmente modificati dalla riforma. Con l'approvazione della legge organica sui Tribunali del Popolo¹² infatti, il legislatore cinese attribuì sì alle corti la piena indipendenza (art. 4 "I Tribunali del Popolo amministrano la giustizia in maniera indipendente, soggetti solo alla legge"), ma si rifiutò di estendere questa indipendenza ai singoli giudici, scegliendo anzi di riaffermare il controllo politico sul loro operato. Tale controllo è a tutt'oggi formalmente affidato agli organi di governo (ed in particolare ai Comitati permanenti delle Assemblee popolari ai diversi livelli), ma sostanzialmente gestito dal partito comunista, che indirettamente o direttamente nomina i giudici, li dirige e li ricusa, e che interviene nella soluzione dei processi penali e civili mediante l'opera di diversi organi, tra cui le Commissioni giudicanti (shenpan weiyuanhui) - composte dai magistrati gerarchicamente più importanti di un tribunale (quasi invariabilmente iscritti al PCC) e dotate del potere di imporre la soluzione dei casi ai singoli giudici - e le Commissioni politico-legali (zhengfa weiyuanhui) del partito comunista locale, delegate al controllo politico globale dell'attività giudiziaria.
L'autonomia del giudice cinese era (ed è) poi ulteriormente limitata dalle carenze tecniche della sua categoria: essendo improponibile in Cina l'adozione di una disciplina uniforme dei requisiti professionali necessari per l'accesso alla magistratura, ancora nel 1991 oltre il 40% dei giudici cinesi proveniva dall'organico militare o della pubblica sicurezza e non aveva una laurea, e tale percentuale era persino maggiore tra i presidenti e i vicepresidenti dei tribunali¹³ . D'altra parte non esisteva - e tuttora manca - un sistema regolare e ordinato di raccolta e commento della giurisprudenza che consentisse ai giudici di conoscere gli orientamenti dei loro colleghi: è vero che la Corte Suprema iniziò nel 1985¹⁴ a pubblicare regolarmente una gazzetta ufficiale (Zhonghua Renmin Gongheguo Zuigao Renmin Fayuan Gongbao) contenente opinioni e chiarimenti direttivi, nonché casi particolarmente istruttivi, ma ciò nonostante il materiale giurisprudenziale pubblicato rimase sempre quantitativamente e qualitativamente insufficiente.
Anche gli altri professionisti del diritto, dagli avvocati ai professori, nel 1979 erano reduci da trent'anni di persecuzione e da almeno quindici anni di sospensione dell'insegnamento e della pratica del diritti¹⁵ . I professori erano pochi e spesso impreparati, le strutture fatiscenti, il materiale di ricerca scarso e generalmente disordinato e superficiale, e dal punto di vista della pratica professionale, la situazione non era migliore: l'esercizio della professione forense rimase concepito - sulla base dell'esperienza degli anni cinquanta e sessanta - come una funzione pubblica, soggetta al controllo diretto dell'amministrazione di Stato competente; solo dopo il 1988 si cominciò ad ammettere l'apertura di studi legali privati o cooperativi¹⁶ .
In assenza di leggi applicabili e di un sistema giuridico efficiente, e di fronte all'incapacità tecnica e politica dei magistrati e degli altri professionisti del diritto di soddisfare le crescenti esigenze del sistema, dunque, sino almeno alla fine degli anni ottanta furono gli organi del partito comunista, nell'esercizio discrezionale del loro "ruolo guida", a determinare empiricamente le regole della riforma economica e a dichiarare il diritto vigente.

b) Decentramento e sperimentazione legislativa

Una delle caratteristiche più tipiche della legislazione cinese post-maoista fu sin dall'inizio - come abbiamo segnalato - il suo alto grado di sperimentalismo e di decentramento.
Innanzitutto, se si escludono talune leggi particolarmente significative, gran parte degli atti normativi della riforma fu adottata a titolo provvisorio (zanxing) o sperimentale (shixing), in un vortice di trasformazioni, adattamenti e sovrapposizioni di norme successive che consentì alla legislazione di attagliarsi gradatamente alle imprevedibili e mutevoli esigenze dell'erigendo "socialismo di mercato", ma che non giovò affatto alla certezza del diritto cinese certezza peraltro già minata dalla frequente coesistenza di fonti concorrenti poste su diversi livelli normativi, centrale e locali -fornendogli, all'opposto, quell'aura di precarietà e di imprevedibilità che solo dopo il 1990 si è cominciata in parte a dileguare¹⁷ .
Sotto il profilo geografico, una strategia simile a quella menzionata portò la dirigenza cinese a considerare inopportuno un avvio generalizzato degli esperimenti più significativi di riforma a livello nazionale; piuttosto, si preferì cominciare solo con alcune aree del Paese, con quelle aree che per struttura produttiva, tradizione culturale e capacità commerciale meglio avrebbero potuto mostrare le potenzialità e i difetti dei meccanismi economici che si intendeva introdurre.
Ad esempio, agli inizi degli anni ottanta, l'esperimento di riforma dei meccanismi di gestione delle imprese industriali di Stato fu avviato dalle due province del Sichuan e dello Shandong, mentre furono le province meridionali del Zhejiang, del Guangdong e del Fujian a mettere in moto gli esperimenti di ammissione dell'economia privata mediante un'intensa produzione regolamentare, in assenza di un quadro normativo definito a livello centrale. Solo dopo un numero di anni diverso da settore a settore, e dopo un'attenta calibratura, alcuni di tali esperimenti furono gradualmente allargati all'intero Paese, senza però abbandonare, nella gran parte dei casi, la loro natura sperimentale e provvisoria.
Anche per quanto riguarda l'attuazione della politica di apertura all'estero vennero scelte innanzitutto le aree costiere meridionali del paese, che da sempre aspiravano a un sistema economico diverso da quello imposto da Pechino, che meglio potesse integrarsi con le economie di Taiwan, di Hong Kong e degli altri Draghi del sud-est asiatico.
Il primo e più appariscente effetto di questa politica (c.d. "un paese due regimi") fu l'istituzione, nelle aree meridionali citate, di quattro Zone Economiche Speciali (divenute cinque con l'istituzione della ZES dell'isola di Hainan nel 1988¹⁸ , nelle quali il regime degli investimenti esteri fu regolato in maniera completamente diversa, e ben più agevolata, rispetto a quella nazionale. Ad esse si aggiunsero negli anni altre forme di sperimentazione e di eccezione al regime nazionale degli investimenti esteri: le zone di sviluppo economico e tecnologico, le aree marittime aperte ed altre consimili si diffusero per tutto il Paese.
Tutte insieme, queste zone geografiche - in maggioranza concentrate nell'area costiera - cominciarono a produrre un'abbondante legislazione destinata a disciplinare gli scambi con l'estero, largamente ispirata a modelli stranieri ed internazionali.
Primariamente, la legislazione eccezionale delle ZES aveva l'obiettivo di favorire l'accesso dei capitali stranieri in Cina, ma in seconda battuta l'autonomia concessa a queste enclave capitalistiche in terra cinese aveva un altro, ben più importante obiettivo: quello di dimostrare la possibile, futura integrazione economica di Hong Kong e di Taiwan con la madrepatria e, in definitiva, quello di segnare la strada del nuovo diritto commerciale per l'intera nazione.
Dopo il 1989 questa propensione della normativa delle ZES a costituire un modello per l'erigendo diritto commerciale cinese ha assunto una funzione simbolica di più vasta portata, contribuendo alla nascita di una "cultura capitalistica" cinese.

c) Difficoltà d'approccio al diritto cinese

Pare scontato rilevare le grandi difficoltà dello studio di un modello giuridico siffatto, nel quale si scontrano le sempre più pressanti richieste di una società bisognosa di regole nuove e fiduciosa nella "costruzione del sistema giuridico" con le reticenze e le incapacità di un intero sistema. Giacché poi si tratta di Cina, a queste difficoltà sono da aggiungere quelle derivanti da una delle caratteristiche più tipiche della tradizione del diritto cinese, ossia dalla costante interattività tra le sue componenti specificamente giuridiche e quelle metagiuridiche.
Questo argomento, che si colloca in una posizione assolutamente centrale nella storia passata e presente del diritto cinese, merita tutta la nostra attenzione.
È noto¹⁹ come il diritto scritto di fonte statale formalmente prodotto ed applicato dallo Stato, venisse ritenuto nella tradizione storica confuciana cinese solamente uno tra i tanti strumenti di controllo sociale a disposizione del potere, e non uno tra i migliori, ma uno tardivo e inefficace, utile sì ad imporre coercitivamente la definizione dei conflitti occorsi, ma sostanzialmente incapace di prevenirne l'insorgere o di smussarne le angolosità.
Nella disciplina dei rapporti sociali, il pensiero cinese tradizionale considerava auspicabili la prevenzione e la persuasione, e vedeva con sfavore la repressione e la coercizione: conseguentemente - sin dove possibile - all'atto legislativo formale erano preferite altre fonti di produzione del diritto, quali l'etichetta, la consuetudine, la regola del gruppo sociale d'appartenenza, che, sebbene non originate dallo Stato, erano ritenute capaci di creare norme propriamente giuridiche, la cui ottemperanza veniva garantita mediante l'opera di un'articolata gerarchia di strutture sociali (la famiglia, il clan, la corporazione) capace di comminare sanzioni anche severissime, senza bisogno di scomodare l'apparato statale.
Solo i casi patologici di conflitto insorti nella società, indifferentemente dal fatto che si trattasse di violazioni di leggi dello Stato o di violazioni gravi ed irrecuperabili delle norme morali o d'etichetta, richiedevano l'adozione e l'applicazione di quelle regole formali (repressive) che lo Stato produceva al fine di protegge l'ordine pubblico e la serenità dell'Imperatore²⁰ .
Se le leggi erano l'extrema ratio per le patologie sociali, il ricorso agli organi giudiziari era ritenuto disdicevole per tutte le parti coinvolte non solo perché costituiva la reazione più severa della collettività ad una turbativa dell'armonia sociale e delle regole domestiche e rituali, ma soprattutto perché - anche quando la pretesa dell'attore fosse giustificata - già in sé indicava caparbietà, intransigenza, indisponibilità a cercare un compromesso o una transazione, scarsa fiducia nelle capacità conciliatorie delle gerarchie sociali e via dicendo.
D'altra parte, se è vero che alla risoluzione delle controversie imposta dal potere statale era preferita la conciliazione (tiaojie), è anche da notare che in Cina questa non ebbe mai il carattere di un atto volontario e spontaneo, ma di una rassegnata accettazione di tutte quelle regole sociali "confuciane" che come abbiamo detto erano in realtà norme giuridiche perfette di fonte non statale, tutelate sia da sanzioni interne al microgruppo sia, ma solo nei casi in cui ciò fosse indispensabile, dall'apparato sanzionatorio esterno dello Stato.
L'osservatore occidentale, abituato ad identificare il diritto statale con il diritto tout-court, sarà spontaneamente portato a leggere nella tendenza a legiferare con parsimonia (e solamente in materia penale e amministrativa) e nella propensione verso la soluzione informale dei conflitti il segno di un sostanziale disinteresse dello Stato nei confronti della disciplina dei rapporti tra privati, quasi una sorta di laissez faire orientale ante-litteram.
Non si trattò in realtà di nulla di simile: la "diffusione" extrastatale delle fonti di produzione del diritto e degli organi preposti alla soluzione delle liti celava in realtà la natura di una delega tacita di poteri, la cui ordinata osservanza era garantita dalla grande omogeneità culturale dell'impero. Lo Stato cinese delegava alla famiglia, al clan, alla gilda la produzione di norme giuridiche relative ai rapporti privati nonché la soluzione dei conflitti minori, e giacché poteva contare sulla certezza e l'uniformità che derivavano dalla generalizzata predominanza dell'ideologia confuciana - il suo diretto intervento su queste materie si limitava alla tacita approvazione dell'operato dei nuclei sociali o, eventualmente, alla coercizione dei recalcitranti.
L'intero diritto "privato" della Cina storica ed una parte rilevante di quello "commerciale" sono contenuti nelle regole dei clan e delle corporazioni, nella loro attività conciliatoria ed arbitrale, nelle regole rituali del culto degli antenati, nei classici della filosofia confuciana ed in molte altre fonti eterogenee, sempre extra-statali e spesso metagiuridiche, per noi tragicamente complesse da ricostruire, da tradurre e da studiare.
A dispetto delle apparenze, tali caratteristiche intrinseche del diritto cinese non furono messe seriamente in discussione dalle varie ondate di modernizzazione cui questo fu sottoposto nel corso del novecento, ed assunsero semplicemente una nuova sfumatura con l'avvento al potere del partito comunista.
La famiglia, il clan e la corporazione della società antica cedettero il passo alle comuni, ai comitati di quartiere e di fabbrica, alle commissioni del partito; al pensiero confuciano fu sostituita l'ideologia maoista, ma esattamente come in passato, all'apparato formale del diritto statale, alle sue leggi, ai suoi tribunali, si continuarono a preferire le fonti extrastatali e metagiuridiche di produzione del diritto ed i meccanismi informali di risoluzione delle controversie, supportati da un'ideologia pervasiva e caratterizzati dalla più assoluta discrezionalità dei funzionari.
Negli anni sessanta e settanta l'atteggiamento antigiuridico tradizionale si sposò al giusnichilismo rivoluzionario ispirato da Mao e raggiunse il suo parossismo, per poi ridimensionarsi dopo il 1979. Ridimensionarsi, si noti bene, non scomparire.
Ancora lungo tutti gli anni ottanta infatti, nonostante gli appelli alla legalità socialista e nonostante i progressi dell'edificazione del sistema giuridico, l'insufficienza, l'incompletezza e la provvisorietà dell'apparato normativo e istituzionale cinese resero inevitabile un continuo ricorso a strumenti non giuridici per disciplinare lo sviluppo della riforma: laddove la legge taceva, la volontà del partito e degli organi amministrativi la sostituiva, e ciò avveniva non solo nei settori dove il legislatore non era intervenuto affatto, ma anche in quelli, numerosissimi, disciplinati da una normativa vaga ed incompleta.
Non solo. L'atteggiamento del giudice (e del comune cittadino) in materia di risoluzione delle controversie rimase ispirato alla massima sfiducia nelle soluzioni eccessivamente polarizzate imposte dalla legge: la cooperazione socialista continuò anche dopo la riforma a costituire la principale guida comportamentale della società cinese, ed il giudice continuò a decidere le cause a lui sottoposte "heqing, heli, hefa", e cioè, secondo la sensibilità, secondo la ragionevolezza e (solo in ultimo) secondo la legge, assicurandosi in tal modo contro i rischi e le possibili distorsioni di un'applicazione troppo rigida del diritto.
In tal modo, il potere politico continuò a condizionare i rapporti privati e l'autonomia negoziale delle parti, a favorirle o ad ostacolarle negli infiniti affari burocratici, nei controlli o nelle autorizzazioni, a suggerire o a imporre al giudice i criteri di decisione delle liti; ed alla dirigenza comunista fu provvisoriamente risparmiato lo sforzo di dimostrare la credibilità delle sue parole d'ordine legaliste e della sua volontà di abbandonare una parte dei suoi privilegi e della sua discrezionalità a favore del rule of law.
Con il progresso dell'edificazione giuridica socialista però la discrezionalità politica della pubblica amministrazione e del partito comunista, l'imprevedibilità delle soluzioni, l'evidente frammentazione geografica del processo di riforma cominciarono a non trovar più la loro giustificazione nel silenzio del legislatore, ed il Paese arrivò all'inizio degli anni novanta con la necessità sempre più impellente di un più ampio ripensamento sulle funzioni e i contenuti del principio di legalità.

3) Verso un nuovo diritto privato: gli anni ottanta

a) Caratteristiche generali

Lungo quasi tutto il ventennio 1958-78, in una Cina ostile alla proprietà privata, alla libera iniziativa e all'autonomia dei singoli, dominata dalla pianificazione e dall'impresa pubblica, ispirata addirittura dall'illegalità rivoluzionaria, ben scarso era stato il ruolo affidato agli istituti privatistici.
Solo con l'avvio della ricostruzione della legalità socialista, a partire dai primi anni ottanta, il legislatore cinese cominciò a lavorare alacremente al fine di restituire anche al diritto privato nazionale la dignità che esso aveva perso durante le burrasche dell'era maoista: nel 1979 fu costituita una commissione per la codificazione civile, mentre in attesa del futuro codice alcune importanti leggi (sul matrimonio, sulle successioni, sulla proprietà) cominciarono a riempire il vuoto normativo creato da vent'anni di mancata produzione legislativa.
In materia economica furono riesumate numerose norme degli anni cinquanta²¹ , e con esse ritornò in auge la tradizionale distinzione tra diritto civile (minfa) - inteso come quella parte del diritto che regola i rapporti privati (anche quelli di carattere patrimoniale) secondo il principio dell'autonomia delle parti - e diritto dell'economia (jingjifa) - inteso invece come quella parte del diritto che regola i rapporti patrimoniali (anche di carattere contrattuale) tra enti ed imprese pubbliche e tra queste e i privati, secondo le disposizioni del piano economico di Stato.
Lo schema basilare d'ispirazione sovietica sopravvisse per buona parte alla riforma e continuò a fornire le fondamenta giuridiche per il controllo del potere politico sulla vita sociale. Dal punto di vista del regime dei rapporti patrimoniali, però, man mano che le iniezioni di mercato nella società cinese si moltiplicavano e che l'autonomia dei soggetti economici cresceva, si fece sempre più pressante la necessità di regole e di strumenti più adatti alla nuova realtà, ed in particolare si fece inevitabile la necessità di affiancare al diritto pubblico dell'economia dell'era della pianificazione un sistema privatistico, fondato sui principi dell'uguaglianza e dell'autonomia delle parti.
Gradualmente emersero le diverse influenze straniere destinate a modellare la nuova legislazione cinese: "(…) le formule elastiche degli ordinamenti socialisti meno ortodossi (Jugoslavia, Ungheria, Romania) nella sperimentazione di forme sempre più differenziate di imprese autenticamente cooperative, familiari o individuali, private o semiprivate; prototipi germanico-giapponesi (ma anche svizzeri e francesi) nel diritto industriale e, in parte, civile e processuale civile; tecniche e soluzioni statunitensi nel diritto tributario; calchi anglo-americani, proposte della lex mercatoria universale e ricette convenzionali delle Nazioni Unite (nonché della Banca Mondiale e delle agenzie specializzate dell'ONU operanti nel settore dell'aiuto allo sviluppo) nel diritto del commercio e della cooperazione internazionale, contrattuale societario, bancario, assicurativo e valutario. "²²
La recezione di modelli normativi "capitalistici" si fece più frequente e diffusa con il passare degli anni, sino a divenire uno dei tratti più significativi dello sviluppo del sistema giuridico cinese.
Tale recezione però non era accompagnata da un'altrettanto profonda ammissione del principio di legalità caratteristico dei sistemi occidentali, né tanto meno dall'accettazione del loro modello politico; al contrario, si inseriva in un quadro istituzionale opaco, autoritario ed arbitrario, ed in un ambiente tradizionalmente poco portato a valorizzare il diritto.
Il legislatore cinese permise - in parte con le sue espresse disposizioni e in parte con i suoi silenzi - che il partito comunista conservasse il pieno controllo su tutti i gangli del potere, ad ogni livello, e che non vi fossero settori della vita sociale esenti dall'ingerenza dell'autorità politica.
Il diritto privato non fece eccezione a tale regola: non solo le materie più legate al processo di riforma economica, come il contratto o l'impresa, ma anche questioni personalissime come il controllo delle nascite e la pianificazione familiare furono regolate da un diritto incompleto e reticente, strutturalmente ideato per agevolare il potere pubblico nell'esercizio delle proprie funzioni, anche a discapito dei diritti individuali; d'altra parte, anche nei casi in cui la norma di legge era esplicita, l'apparato sociale era in grado di proporre soluzioni concorrenti o contrastanti, e di imporre tali soluzioni mediante l'uso di strumenti sanzionatori assai convincenti²³ .

b) I Principi generali di diritto civile

Nel 1986, dopo sei anni di dibattiti e di lavori della commissione per la codificazione, l'Assemblea Nazionale del Popolo si decise a rinunciare provvisoriamente all'ipotesi di redarre un codice civile lungo e dettagliato e promulgò i brevissimi Principi generali di diritto civile (Minfa tongze)²⁴ in 156 articoli²⁵ : in contrasto con la tradizione nippo-germanica, ma in sintonia con diverse esperienze codicistiche del cinquantennio precedente (tra cui anche quella italiana), si decise che i Principi avrebbero dovuto regolare sia la materia civile che quella commerciale.
Non entrarono invece a far parte del testo le materie matrimoniale e successoria, regolate da leggi speciali, mentre obbligazioni, proprietà, impresa, società commerciali e diritto industriale e d'autore - pur anch'essi oggetto di leggi speciali e di una congerie di decreti e regolamenti - vi furono trattati, anche se solo nelle grandi linee.
Pur nella loro laconicità, gli strumenti logici e linguistici adoperati dai redattori dei Principi sono assai familiari ad un giurista di formazione continentale europea: la struttura dell'opera e le definizioni di istituti come la personalità giuridica, il negozio giuridico, il contratto o la responsabilità civile sono in piena sintonia con l’una o l'altra esperienza giuridica romano-germanica, e lo stesso si deve dire dell'impianto formale, che ricorda da vicino quello della parte generale (Allgemeiner Teil) del BGB, pur rielaborato sull'esempio dei codici cinesi degli anni trenta²⁶ ed allargato anche alla trattazione approfondita di alcune materie specifiche.
Molte sono comunque le varianti rispetto al modello della Allgemeiner Teil. Per fare solo alcuni esempi, vi è un importante capitolo introduttivo relativo alle finalità politiche del diritto civile, la sezione sulla proprietà è improntata allo schema socialista tradizionale; il capitolo relativo al negozio giuridico e alla rappresentanza presenta una decisa matrice pubblicistica (ad esempio, nelle cause di nullità del negozio); quello relativo alla responsabilità civile presenta una forte connotazione punitiva. A quest'ultimo proposito, sono interessanti alcune soluzioni originali elaborate dal legislatore cinese, soprattutto laddove si prevedono metodi alternativi al risarcimento patrimoniale del danno, basati – come tradizione insegna e come ideologia preferisce - sulla persuasione e sulla punizione²⁷ .
Interessante è anche la parte sulle persone giuridiche, sempre pubbliche, che sono dotate di autonomia patrimoniale perfetta e che vengono distinte (artt.41-53) in persone giuridiche d'impresa (qiye faren) e persone giuridiche governative, delle organizzazioni istituzionali o sociali (jiguan, shiye danwei, shihui tuanti faren).
Per i Principi, la personalità giuridica (e dunque la responsabilità limitata) è invece inaccessibile ai privati, che possono organizzare la loro attività economica mediante forme minori d'impresa, come la individuale e la familiare, oppure tramite l'istituto della hehuo, una società commerciale a responsabilità illimitata simile alla nostra società in nome collettivo, che era stata ideata dal legislatore cinese degli anni trenta su modello giapponese²⁸ .
A prescindere dal loro contenuto sostanziale comunque, ciò che rende davvero importanti i Principi è il fatto che con la loro promulgazione il legislatore cinese realizza, per la prima volta dalla fondazione della RPC, un coordinamento sistematico e terminologico tra le leggi privatistiche.
In questo senso, nel 1986 il diritto privato cinese si rimpadronisce di una logica e di un linguaggio perduti, e ricomincia a porsi in luce quale strumento di regolamentazione dei rapporti nati dalla graduale estinzione del modello economico pianificato e dal sorgere di un'economia socialista di mercato: dal momento dell'entrata in vigore dei Principi, le grandi tematiche del contratto, dell'impresa e della responsabilità si cominciano a spostare dall'orbita del diritto (pubblico) dell'economia per dirigersi verso quella del diritto privato.
Se dal punto di vista sistematico la promulgazione dei Principi costituiva indubbiamente un passo avanti epocale, l'erigendo sistema privatistico risentiva d'altro canto delle grandi incertezze che caratterizzavano la politica di riforma, delle resistenze che suscitava, dell'andatura "altalenante" delle sperimentazioni economiche, e della costante ricerca di un compromesso tra l'autonomia dei soggetti e il controllo politico.
Non a caso, la carenza di norme di dettaglio e l'utilizzo diffuso di clausole generali²⁹ - come la politica statale o l'interesse comune della società - sono il dato più appariscente dei Principi: tali caratteristiche, effetto della brevità del testo, ne sono in un certo senso anche la causa, riflettendo perfettamente sia l'interesse di un sistema socioeconomico ancora ampiamente dominato dal partito comunista a conservare a quest'ultimo un grado elevato di discrezionalità e di arbitrio, sia la tradizionale propensione cinese per una cogenza elastica ed adattabile della norma scritta.

c) Il caso dei contratti

Uno dei riflessi più interessanti della nuova convivenza del diritto civile con quello economico si manifestò nel settore dei contratti³⁰ .
A dire il vero, la legislazione sui contratti (hetongfa) non era una novità della riforma: risaliva infatti al 1950, quando furono emanate le prime Disposizioni Provvisorie in materia contrattuale della RPC³¹ . Si trattava allora di una normativa speciale assai scarna ed incompleta, atta a regolare le prime fasi della costruzione del socialismo, ma destinata a scomparire con le prime forti ondate di collettivizzazione intorno alla fine degli anni cinquanta e con l'introduzione della pianificazione di Stato.
L'obsolescenza di tale normativa, e l'assenza di una legislazione che la sostituisse, non estirpò dalla teoria e dalla prassi economica cinese la funzione del contratto, che all'opposto continuò ad essere il protagonista della vita economica del Paese.
Il contratto "socialista" era modellato teoricamente su quello russo e costituiva l'atto finale del processo di pianificazione, il momento nel quale l'autorità centrale di piano (che pure manteneva il più stretto controllo sull'operazione) decentrava alle imprese e alle organizzazioni sociali la realizzazione pratica delle decisioni pianificate, evitando in tal modo che l'attività produttiva dipendesse interamente da ordini specifici dal centro.
Naturalmente si trattava di un atto nel quale lo spazio per l'autonomia negoziale era scarsissimo, quando non assente; le imprese erano concepite come soggette meccanicamente alle disposizioni del piano e la loro autonomia decisionale era ridottissima, tanto più che i loro dirigenti erano nominati, affiancati e controllati dall'apparato (interno ed esterno all'impresa) del partito comunista, che aveva l'ultima parola su qualsivoglia decisione.
Di fianco a questo tipo di contratto (in cinese contratto economico, jingji hetong), la dirigenza comunista riconobbe l'esigenza di ammetterne un altro per i negozi minori (ad es. la compravendita al dettaglio) e per i casi eccezionali di negozi non previsti dalla pianificazione (contratto civile, minshi hetong).
Alla distinzione tra diritto civile e diritto dell'economia corrispose dunque la coesistenza di due tipi di contratti: quello civile, basato sul concetto di autonomia delle parti e destinato a regolare i sempre più scarsi rapporti giuridici tra persone fisiche e/o imprese private, e quello economico, basato sulla pianificazione dell'economia e destinato a regolare in tale quadro i rapporti di produzione e distribuzione tra enti di Stato, imprese pubbliche e "unità” (danwei) pubbliche diverse tra di loro. La differenza sistematica tra i due istituti si rifletteva direttamente sul loro regime: se la determinazione degli elementi fondamentali del contratto "civile" era affidata alla volontà delle parti, quella del contratto economico era rimessa alle disposizioni dell'autorità competente (obiettivi, vincoli, controlli, parametri); se l'inadempimento di un contratto civile portava alla responsabilità contrattuale e al risarcimento del danno, l'inadempimento di un contratto economico poteva portare alla responsabilità amministrativa, disciplinare e penale di chi era preposto all'adempimento.
Naturalmente, dall'inizio degli anni sessanta sino al 1979 la funzione sociale del contratto civile fu assai ridotta.
Successivamente, negli anni in cui ferveva la discussione sul progetto di codice civile, il legislatore riformista si impegnò attivamente nell'elaborazione di un nuovo diritto dei contratti economici, che garantisse una maggior chiarezza ai rapporti tra le imprese pubbliche; e ben prima della promulgazione dei Principi generali di diritto civile furono dunque prodotte una serie di norme centrali e locali sulla materia.
In ordine cronologico ed in ordine di importanza, la prima legge emanata dal legislatore riformista in materia contrattuale fu, nel 1981, la legge sui contratti economici (LCE)³² , che trattava sia delle caratteristiche generali del contratto economico, sia di alcuni contratti tipici (compravendita, appalto, trasporto, deposito, affitto, mutuo, assicurazione ecc.) e che non apportava profonde innovazioni all'approccio tradizionale della Cina maoista ai contratti.
Per la legge (art.2), il contratto economico era "l'accordo stipulato tra persone giuridiche allo scopo di realizzare un obiettivo economico e di definire i rispettivi diritti ed obblighi".
Il contratto economico doveva essere conforme alle leggi e ai piani economici di Stato, a pena di nullità (art.7), e si doveva fondare sui principi dell'accordo tra le parti, dell'uguaglianza e del reciproco beneficio; una volta concluso (per iscritto), il contratto vincolava le parti all'adempimento delle obbligazioni previste.
È interessante notare il peso della pianificazione sul testo di legge, che andava ben oltre la causa di nullità menzionata (contrarietà a piani economici di Stato): per esempio, la legge prevedeva che nella compravendita il prezzo potesse essere determinato in via negoziale solo a condizione che il piano di Stato non avesse determinato per quel prodotto prezzi fissi o a fluttuazione limitata; oppure ancora, i contratti di trasporto dovevano essere stipulati sulla base dei piani di trasferimento delle merci approntati dallo Stato, i mutui sulla base della pianificazione dei crediti ed il tasso d'interesse era fissato dallo Stato e sottoposto all'amministrazione centralizzata della Banca del Popolo di Cina.
Alla legge fece seguito l'emanazione a livello centrale e locale di una serie di atti normativi speciali volti a regolare alcuni contratti tipici (costruzione, compravendita di prodotti minerari), nonché l'arbitrato sui contratti economici. Tra l'altro, al fine di meritare la fiducia della business community internazionale e di ampliare gli scambi con l'estero, nel 1985 fu adottata (dopo una sperimentazione locale a Shenzhen e a Dalian) una legge sui contratti economici con l'estero³³ , che riduceva notevolmente il tono pubblicistico della LCE e che, all'opposto, garantiva una un'ampia autonomia negoziale alle parti.
Sino all'entrata in vigore dei Principi Generali di diritto civile invece, i fondamenti giuridici dell'istituto del contratto civile rimasero oscuri: il contratto per eccellenza rimaneva quello tra organizzazioni ed enti riconosciuti dallo Stato come persone giuridiche, e dopo i dieci anni di disordine non era neppure chiaro se ed in quale modo i Tribunali dovessero tutelare l'accordo tra privati. Con l'entrata in vigore dei Principi generali, fu chiaro l'intento del legislatore di riaffermare l'esistenza e la dignità del diritto civile dei contratti e di ribadirne la difformità teorica rispetto al diritto socialista dell'economia.
I Principi toccano direttamente la materia contrattuale in pochi articoli (una quindicina); altri articoli riguardano il negozio giuridico in genere, la rappresentanza, la responsabilità civile.
Il contratto vi è definito come "un accordo tra le parti diretto a costituire, modificare o estinguere rapporti di natura civile" (art.85): una definizione classica e indifferenziata, familiare per un giurista europeo (si noti però che è assente dalla definizione cinese il concetto di contenuto patrimoniale dell'accordo).
La nozione concorrente di contratto "economico" appare nei Principi generali di diritto civile una sola volta quale specie rispetto al genere negozio giuridico e rileva unicamente ai fini della previsione di una particolare causa di nullità: la consueta contrarietà a piani di Stato, inapplicabile agli altri negozi³⁴ . Per i Principi, diversamente da quanto previsto dalla LCE, il contratto può essere concluso anche in forma verbale.
Ovviamente, i Principi generali non aspiravano a edificare una disciplina dei contratti, ma ad impostare le linee direttive di una futura legislazione speciale in materia; si deve infatti considerare che, quando il testo fu promulgato, il peso economico dei contratti civili era ancora assai poco significativo e non era affatto chiaro quanto rapidamente e quanto profondamente una riforma in questo settore avrebbe potuto aver luogo.
L'esigenza di un'unificazione degli istituti contrattuali si fece sentire sempre più forte negli anni seguenti - man mano che l'autonomia dei soggetti sociali cresceva e che la pianificazione di Stato riduceva la sua oppressiva presenza nell'economia - e sfociò nel 1993 in una importante modifica della LCE.

d) Il caso delle imprese

Uno dei terreni su cui maggiormente si concentrarono il dibattito politico e giuridico e la produzione legislativa degli anni ottanta fu quello della diversificazione delle forme d'impresa.
Innanzitutto, si poneva il problema della trasformazione delle imprese di proprietà dello Stato o "di tutto il Popolo" - che costituivano la parte largamente più importante dell'industria cinese e che in passato eseguivano meccanicamente il piano economico elaborato dagli organi dello Stato e del partito - in soggetti autonomi di diritto, dotati di un patrimonio autonomo da quello dello Stato e pieni titolari del rischio di impresa e dunque sia del diritto di godere direttamente dei profitti ottenuti (reinvestendoli, o migliorando la qualità del lavoro, dell'istruzione, degli alloggi e delle altre strutture aziendali a favore dei dipendenti e della loro famiglie), sia della responsabilità per le perdite, spinta sino al fallimento.
Di fianco all'esigenza di autonomia delle imprese appariva però anche la necessità di ridurre drasticamente il ruolo della pianificazione imperativa e di chiarificare i rapporti tra lo Stato proprietario e il management aziendale in un modo nuovo, diverso da quello di ispirazione sovietica che era stato adottato per decenni (il c.d. "diritto di amministrazione operativa" (jingying guanli quan) nelle sue diverse epifanie³⁵ .
Si avviò così il dibattito sulla riforma della proprietà "di tutto il Popolo", e in alcune province iniziarono le sperimentazioni: le imprese statali avrebbero dovuto trasformarsi in persone giuridiche d'impresa (qiye faren), dotate di autonomia patrimoniale perfetta. Nelle imprese ritenute di importanza strategica, lo Stato avrebbe dovuto rimanere il proprietario unico; in altri casi, ad esso avrebbero potuto affiancarsi nella proprietà delle imprese altre categorie di soci, enti locali ed investitori stranieri e privati, con quote variabili, anche di maggioranza.
Altrove, ma soprattutto nei casi di imprese medio-piccole, la riforma avrebbe dovuto portare lo Stato ad affittare le aziende a privati, o al "collettivo di lavoratori e quadri" delle singole unità: tali risultati avrebbero potuto realizzarsi tramite diverse forme, ma l'ipotesi più importante - mutuata dall'esperienza della riforma agraria - era quella del "contratto di responsabilità", sottoscritto dallo Stato e dai rappresentanti dell'impresa, nel quale questi ultimi si assumevano determinati obblighi produttivi, oltre ai quali l'impresa era libera di trattenere i profitti.
Anche le imprese collettive, viste ora come l'anello di collegamento ideologicamente più corretto per la transizione dall'economia pianificata al mercato, dovevano essere trasformate. In questo caso, ci si diresse verso un modello cooperativistico nel quale – al fine di stimolare la produttività - fosse consentita la distribuzione degli utili, e si rese in tal modo indispensabile una ridefinizione della funzione economica delle imprese collettive, da realizzarsi mediante un lento ridimensionamento del loro aspetto più politicizzato a favore di una loro nuova lettura in chiave privatistica e societaria.
Un altro importante motivo di diversificazione delle tipologie d'impresa fu l'ammissione teorica del ruolo positivo dell'attività economica privata³⁶ .
Da oltre vent'anni, infatti, l'attività economica privata era stata consentita nelle sole ipotesi di attività artigianale e commerciale "individuale del popolo lavoratore", svolta con il lavoro di una sola persona, eventualmente con l'ausilio di un ristretto numero di familiari e collaboratori: se ora si riteneva ammissibile l'esercizio dell'attività economica privata anche su larga scala, allora si sarebbero dovute istituire nuove forme d'impresa, aperte anche allo sfruttamento di mano d'opera dipendente. Ciò non avvenne però che diversi anni dopo l'inizio della riforma: dopo le scarne disposizioni in materia dei Principi generali di diritto civile, la prima normativa in questo settore (naturalmente locale e provvisoria) apparve a Wuhan, Shenyang e nel Guangdong tra la fine del 1987 e l'inizio del 1988³⁷ . Nel frattempo, i meccanismi di sperimentazione e di autorizzazione dell'attività economica privata - attività che pure si stava diffondendo a macchia d'olio - rimasero subordinati alle linee politiche elaborate dai dirigenti politici centrali e locali.
Con molta più urgenza invece si dovette risolvere la questione delle tipologie d'impresa accessibili agli investimenti esteri; e già a partire dalla legge sulle equity joint ventures sino-estere (zhongwai jingying hezi qiye) del 1979 il legislatore cinese si impegnò in una massiccia produzione normativa a tutti i livelli per istituire le forme societarie necessarie a creare un ambiente favorevole agli investitori stranieri³⁸ .
La strada naturale mediante cui superare le obsolete distinzioni dell'era della pianificazione, a favore di una nuova classificazione delle forme d'impresa, sembrava essere quella dell'istituzione di un sistema societario uniforme: una legge sulle società commerciali (gongsi fa) avrebbe dovuto regolare tutte le imprese dotate della personalità giuridica, fossero esse di proprietà statale, collettiva, estera o - dopo il 1988 - privata, mediante tipologie societarie tratte dalle esperienze estere.
La legge sulle società, di cui si iniziò a discutere intorno alla metà degli anni ottanta, avrebbe dovuto prevedere tra l'altro la figura della società per azioni, che - radicalmente avversata dall'ideologia marx-leninista - era ora vista come un mezzo per chiarificare i rapporti tra proprietà e amministrazione delle imprese e per raccogliere capitali per gli investimenti, soprattutto nei casi delle grandi imprese statali e dei raggruppamenti industriali (lianying) pubblici.
In attesa di un intervento del legislatore, i primi esperimenti in materia di Spa furono avviati nel 1985 a Shenyang con l'emissione da parte di alcune imprese di Stato di azioni di risparmio in un primo momento destinate ai soli dipendenti, poi vendute anche al pubblico, che davano diritto a un dividendo sugli utili della società (hongli) e ad un interesse fisso (guxi)³⁹ .
In seguito, l'esempio di Shenyang fu esteso ed imitato sempre più diffusamente, soprattutto dalle imprese collettive delle zone rurali, mentre un simile sviluppo fu - pur con qualche incertezza - negato alle società private.
La città di Xiamen fu la prima a promulgare un breve regolamento provvisorio sull'emissione di azioni ed obbligazioni, il 1° settembre 1986, seguita dalla Provincia del Guangdong il 10 ottobre successivo e da Pechino il 30 novembre⁴⁰ : le imprese di Stato, le collettive urbane e agricole, le joint ventures che godessero dello status di persone giuridiche potevano essere autorizzate a rappresentare il proprio patrimonio (debitamente valutato dalle autorità governative) in azioni, "che potranno essere sottoscritte da altre imprese, da istituzioni e da persone fisiche" (art.4, reg. Xiamen).
Contemporaneamente, la stessa provincia del Guangdong emanava (28 sett. 1986) un interessante regolamento in materia di Spa sino-estere, ossia di joint ventures per azioni⁴¹ , introducendo in Cina la normativa più completa sulla nuova forma societaria.
La dicitura youxian gufen gongsi (Spa) cominciò a diffondersi, e ad apparire sui biglietti da visita e sulle pubblicità, mentre in alcune province cominciò a proliferare un rudimentale mercato azionario del tutto privo di regole, facile preda della speculazione.
Dopo meno di due anni di intensa sperimentazione, nel 1987 l'incontrollabilità delle emissioni azionarie ed i troppo frequenti fenomeni patologici ad esse legati spinsero ad inibire alcuni dei possibili sviluppi di tale politica, sospendendo l'esperimento e impedendo alle imprese di Stato (ma non alle collettive, seppur con alcune importanti limitazioni) ulteriori trasformazioni in Spa: i circa seimila casi sperimentali avviati negli anni precedenti vennero comunque tenuti attivi anche dopo i fatti di piazza Tiananmen⁴² . La riforma intanto cresceva ad un ritmo sostenuto ed il mercato dilagava a scapito della prevedibilità pianificata; le imprese private pseudo-collettive prolificavano (nella sola Wenzhou - luogo d'origine della maggioranza dei Cinesi emigrati in Italia - nel 1988 vi erano già più di 20.000 imprese private, che producevano il 70% del PIL locale⁴³ e le imprese di Stato conquistavano una sempre maggior autonomia dagli organi ad esse preposti. Ma il quadro normativo su cui tale riforma si svolgeva rimaneva oscuro, frammentato, lacunoso.
Sino alla fine degli anni ottanta, nonostante il continuo succedersi di esperimenti a tutti i livelli, la vivacità del dibattito e le lacerazioni interne al partito impedirono (con la sola importante eccezione del settore degli investimenti esteri) che si giungesse all'elaborazione di un diritto chiaro e uniforme in materia societaria.
Il legislatore continuò a seguire con costanza la sua attenta politica di stop and go: dapprima sperimentava a livello locale o approvava in via eccezionale e provvisoria il nuovo modello di impresa; solitamente poi, se tale modello dava buona prova, emanava le prime disposizioni regolamentari nelle aree più avanzate del Paese, dove erano più diffusi gli esperimenti e dove quindi era più forte l'esigenza di simili strumenti; solo alla fine del percorso - e non sempre - adottava un atto normativo centrale, ma gerarchicamente secondario e in gran parte dei casi temporaneo e lacunoso, e dunque incapace di affrancare i soggetti sociali dalla discrezionalità degli organi politici ed amministrativi.
Intorno al 1988 i primi frutti di tale prudente politica legislativa giunsero a maturazione, e - anche in assenza di una legge societaria - si arrivò alla promulgazione di una normativa uniforme in materia di imprese di Stato e di imprese private.
Le imprese statali ("di proprietà di tutto il Popolo" quanmin suoyouzhi) acquistarono con la legge del 13 aprile 1988⁴⁴ una certa autonomia, ed il principio della separazione della proprietà dell'impresa da quella della proprietà dei beni dell'impresa fu ufficializzato. All'art. 2 della legge si afferma che l'azienda è di proprietà "di tutto il Popolo" e che è gestita ed amministrata dagli organi dell'impresa. Non si tratta di una clonazione del tradizionale diritto di amministrazione operativa: "l'impresa gode del diritto di possedere, utilizzare e disporre dei beni che lo Stato ha affidato alla sua gestione", e tale generica definizione ha molto in comune con la definizione del diritto di proprietà contenuta nell'art. 71 dei Principi generali di diritto civile⁴⁵ .
L'amministrazione delle imprese di Stato venne affidata al direttore (nominato in gran parte dei casi dall'amministrazione di Stato proprietaria), affiancato dall'assemblea dei lavoratori e dai diversi organi amministrativi e governativi competenti, e fu comunque condizionata dalla presenza (art. 8) del Comitato di partito, "garante dei principi socialisti all'interno dell'impresa"⁴⁶ . Con la legge entrò in vigore anche la precedente legge sul fallimento (delle imprese di Stato, 1986), che sebbene costituisse un testo rivoluzionario - giacché rompeva il sistema c.d. della "ciotola di riso di ferro", che garantiva, con l'immortalità delle imprese, il diritto al posto di lavoro e al salario a vita ai dipendenti pubblici - fu a lungo inapplicato⁴⁷ .
Quanto alle imprese private, nel 1988 fu emendato l’art. 11 della Costituzione per riconoscerle e tutelarle, e successivamente furono emanati due brevissimi regolamenti provvisori⁴⁸ che definirono - in modo innovativo rispetto ai Principi generali di diritto civile - tre nuove tipologie di impresa privata, diverse da quella individuale: l'impresa di proprietà di un solo investitore, la hehuo (o Snc, che come abbiamo segnalato era prevista anche dai Principi generali) e la società privata a responsabilità limitata (che i Principi avevano escluso).
I due laconici regolamenti sorvolavano su molte delle questioni relative al funzionamento della società e ai suoi organi di amministrazione; invece, erano espliciti nel prevedere che la società a responsabilità limitata privata potesse domandare lo status di persona giuridica e dunque l'autonomia patrimoniale perfetta, ed in questo senso costituivano un importante strumento per lo sviluppo dell'impresa privata: riconoscendo l'esistenza di persone giuridiche private che si muovevano completamente al di fuori del piano infatti, il legislatore cinese decideva di abbandonare per la prima volta (o per la seconda, se si vuole considerare anche il regime speciale delle imprese ad investimento estero) il monopolio pubblico sulla costituzione e la gestione di persone giuridiche.
Invece, alle società private fu espressamente vietata l'emissione di azioni e, più in generale, la loro autonomia fu ampiamente condizionata dal ruolo dell'Amministrazione di Stato per l'Industria e il Commercio (SAIC), competente per l'autorizzazione, la registrazione e il controllo delle attività private⁴⁹ .
Fu proprio la SAIC che nel luglio 1989, un mese dopo Tiananmen, emise una circolare che richiamava i suoi dipartimenti a tutti i livelli ad un più stretto controllo sulle imprese private e individuali, mentre il mese successivo fu invece l'Ufficio delle Imposte a colpire l'impresa privata tramite una più rigida repressione dell'evasione fiscale; nell'ottobre, invece, al fine di evitare il fenomeno dei "due cappelli", per cui i politici si facevano anche imprenditori, un'istruzione del Comitato centrale del partito comunista chiuse agli imprenditori privati l'accesso al partito⁵⁰ .
Collegando a tali avvenimenti l'interruzione o il ridimensionamento degli esperimenti azionari e la pubblicazione di alcune disposizioni del governo e del partito circa il rigido controllo e il "consolidamento" delle società già costituite⁵¹ , sull'onda dei fatti di Tiananmen si temette che la sperimentazione in materia di impresa privata e la ricerca di un nuovo sistema societario fossero state sospese. Ma agli sviluppi del sistema delle imprese avremo modo di accennare più oltre.

4) Trasformazioni degli anni novanta

a) Una nuova Cina

Abbiamo detto come, dopo pochi mesi dai fatti di piazza Tiananmen e dopo il giro di boa degli anni novanta, la modernizzazione della società cinese abbia preso un passo sempre più spedito.
Non v'è di questi tempi chi torni in occidente da un viaggio in Cina senza riportare la forte impressione dell'imponente crescita economica in atto nel Paese⁵² , che lo ha già apparentemente portato al di fuori del sottosviluppo e che lo ha reso pronto a riacquistare un ruolo primario nel contesto della grandi potenze.
Non v'è chi non osservi con stupore i grattacieli ultramoderni che si moltiplicano a Pechino, le aziende avanzatissime di Shenzhen, i fasti dei centri commerciali di Canton (Guangzhou), le luci al neon della Shanghai by night e le immaginette di Mao - un tempo cucite sulla casacca blu - appese come portafortuna sui cruscotti delle sempre più numerose automobili di lusso.
Gli economisti confermano queste impressioni, e ci dicono che, a questo tasso di crescita, nel 2010 quella cinese sarà la prima economia del mondo, superando quella degli Stati Uniti⁵³ .
Anche la dirigenza cinese si premura di dare a quest'immagine una legittimazione ideologica, forse anche perché, dopo quindici anni di assoluto pragmatismo, solo nel successo economico (e nel monopolio della forza) risiede la fonte del potere del partito: l'avvio della più recente ondata di liberalizzazioni coincide, nel gennaio 1992, con un viaggio dell'ottantasettenne Deng Xiaoping al sud del Paese⁵⁴ (visita che fu un vero omaggio del "paramount leader'' cinese alle roccaforti del capitalismo nascente nel province del Guangdong e del Fujian), trova un'ulteriore conferma nell'ottobre dello stesso anno con il quattordicesimo Congresso del PCC, ed è oggetto nel novembre del 1993 di una nuova importante pronuncia delle massime autorità del partito⁵⁵ . In quest'ultimo documento, in particolare, si certifica con soddisfazione che "il ruolo del mercato nella distribuzione delle risorse si sta rapidamente espandendo" e che "la struttura dell'economia pianificata viene gradualmente rimpiazzata dalla struttura economica socialista di mercato"; si afferma esplicitamente che " è necessario prendere esempio dalle esperienze di tutte le nazioni, incluse quelle sviluppate capitaliste, che riflettano le leggi generali della produzione e dell'economia di mercato"⁵⁶ ; si tracciano alcune delle linee generali dell'approfondimento della riforma delle imprese pubbliche; si enunciano le trasformazioni da realizzare nel lavoro degli organi di governo per adattarlo alla nuova struttura economica; si rilancia la mai sospesa politica di apertura all'estero; si esorta ad un ulteriore rafforzamento del sistema giuridico.
Il quadro parrebbe rassicurante e assai propizio al perfezionamento del sistema giuridico cinese: l'economia cresce, il Paese è aperto ed il partito comunista è più che disposto ad adattare le istituzioni nazionali (eccetto naturalmente quelle politiche) alla nuova realtà.
Non appena però si abbandonino le declamazioni delle autorità e l'immagine scintillante della Cina urbana, oltre alle luci appaiono le numerose ombre di una riforma tanto repentina.
Infatti, se è certamente vero che l'economia è complessivamente in fase di boom, è altrettanto vero che la spartizione di tale crescita è tragicamente ineguale, la vecchia pianificazione di Stato non è più in grado di prevedere né di controllare i fatti economici, e gli strumenti normativi volti a regolare il meccanismo del mercato non sono ancora in grado di sostituirla.
In più, il miracolo economico ed il consumismo spogliato di ogni pudore ideologico si accompagnano alla permanenza di un sistema politico farraginoso e clientelare, che nella strenue difesa del suo privilegio impedisce l'adozione di regole pluraliste e trasparenti; il business impazza, affidato ad una sorta di immensa "arte d'arrangiarsi" nazionale, ma il potere che tuttora è custodito nelle mani degli organi del governo e/o del partito è a volte così inattuale e arbitrario da impedire uno sviluppo sano della nuova economia e da istigare vastissimi fenomeni degenerativi come il peculato e la corruzione⁵⁷ .

b) L'attività normativa: caratteristiche

In sintonia con la ricorrente affermazione secondo cui "l'istituzione e il miglioramento della struttura economica socialista di mercato devono essere regolati e garantiti dalla legge"⁵⁸ , negli ultimi quattro anni la RPC ha drasticamente intensificato la sua attività legislativa, promulgando a livello centrale e locale centinaia se non migliaia di leggi, decreti, regolamenti, disposizioni e misure nei più disparati settori, e perfezionando in tal modo l'opera colossale di ricostruzione del sistema giuridico che il legislatore riformista aveva compiuto nel decennio precedente.
La nuova ondata di atti normativi ha toccato il diritto costituzionale, quello amministrativo, quello privato e processuale, ma nella maggioranza dei casi ha riguardato le questioni più strettamente attinenti all'economia, ed in particolare le problematiche poste dall'emergere di un'economia sempre più market-oriented.
Sotto quest'ultimo punto di vista, si noti che in molti casi – e non più solo in quelli reattivi al commercio estero - sono state le ZES e le altre aree di sviluppo a segnare la strada, e lo hanno fatto partendo proprio dal criterio della massima rispondenza possibile dell'apparato legislativo alle esigenze di certezza e alle richieste di garanzie degli investitori esteri.
Sotto un altro profilo, lo stesso effetto è stato ottenuto tramite l'adesione della RPC a un numero sempre maggiore di convenzioni internazionali, soprattutto in materia contrattuale, commerciale e tributaria; adesione che di anno in anno limita più drasticamente il margine di originalità del sistema giuridico cinese rispetto al modello uniforme⁵⁹ .
In alcuni casi non si è trattato propriamente di una scelta spontanea: basti qui dire che, con la minaccia di sanzioni commerciali, il 17 gennaio 1992 le autorità per il commercio estero americane hanno letteralmente imposto alla Cina una completa modifica del diritto industriale, del diritto d'autore e della concorrenza, mediante un memorandum d'intesa⁶⁰ , con il quale la RPC si è impegnata entro un termine prefissato ad aderire alla Convenzione di Berna sul diritto d'autore, a modificare largamente la legge sui brevetti e a promulgare una legge sulla concorrenza sleale: in due anni, la Cina ha fatto fede a tali impegni, ultimando la sua opera con la promulgazione della legge sulla concorrenza sleale, il 2 settembre del 1993⁶¹ .
Infine, altre modifiche nel diritto valutario, finanziario, doganale e tributario sono state operate al fine di supportare la domanda di adesione della Cina al GATT, che è tuttora in fase di istruzione e che trova diverse cause di opposizione sui terreni delle tariffe, dei sussidi, della trasparenza del sistema del commercio estero e della proprietà industriale ed intellettuale⁶² .
Molte delle principali novità legislative degli anni novanta hanno riguardato il settore delle imprese, innovandolo - come vedremo - completamente; nelle altre materie meritano di essere segnalate le seguenti.
- Innanzitutto, il 1° gennaio 1990 è entrata in vigore la legge sul controllo giurisdizionale degli atti della pubblica amministrazione che era stata approvata nell'aprile 1989⁶³ , proprio pochi giorni prima di Tiananmen; esattamente un anno dopo è entrata in vigore anche la legge sui ricorsi amministrativi.
Sino ad allora, la tutela giurisdizionale del cittadino cinese nei confronti della pubblica amministrazione appariva assai lacunosa, nonostante le esplicite disposizioni costituzionali in materia (art. 27 e 41): contro i provvedimenti amministrativi era possibile ricorrere gerarchicamente all'amministrazione superiore, o rivolgersi alla procura, ma non era consentito adire direttamente i Tribunali del Popolo. Da allora ciò è possibile: non è qui il caso di rilevare i pregi ed i limiti di questa legge, ma è necessario sottolineare che la sua stessa presenza - in quella Cina che aveva fatto della discrezionalità (confuciana o socialista) della burocrazia un dogma – ed i primi casi riportati dalla stampa cinese⁶⁴ , impongono una completa revisione dell'approccio tradizionale cinese al diritto, affermando con una drasticità senza precedenti il primato della legge
- Il 9 aprile del 1991 è entrato in vigore, completamente modificato (sono stati aggiunti 65 articoli su 270), il codice di procedura civile⁶⁵ , che risaliva, in forma provvisoria, al 1982: il tono della legge è oggi assai più liberale che nel testo precedente (soprattutto per la parte straniera), anche se permangono alcuni importanti limiti e fattori di incertezza, soprattutto sul segnalato ruolo del PCC nella determinazione delle scelte giudiziarie e nella revisione delle sentenze emesse⁶⁶ . È interessante tra l'altro rilevare come la Cina abbia abbandonato la rigidità del sistema processuale socialista che aveva adottato nel 1981, per attribuire alle parti un maggior ruolo nella procedura, secondo lo schema del common law.
- Dopo l'emendamento costituzionale del 1988, la Costituzione della RCP è stata nuovamente modificata nel 1993⁶⁷ per introdurvi i principi del "socialismo dalle caratteristiche cinesi" (Preambolo), del "socialismo di mercato" (art. 16), e per rendere ufficialmente autonome le imprese pubbliche dal controllo degli enti tutori di Stato e dai dettami della pianificazione (artt. 16 e 17).
- Anche la legge sul contratto economico del 1981 è stata modificata il 2 settembre 1993, ed ha mutato volto. Dei 57 articoli originari della legge, 27 sono stati sostituiti e 10 abrogati; sono stati eliminati pressoché tutti i riferimenti alla pianificazione di Stato, si è posto un nuovo accento sul ruolo dell'arbitrato nella risoluzione delle controversie contrattuali, e sono state estese le disposizioni applicabili anche al settore privato: oggi, contrariamente al passato, sono disciplinati dalla legge sul contratto economico tutti i contratti tra imprese ed altri enti economici (e non solo quelli tra persone giuridiche), inclusi dunque quelli sottoscritti da imprenditori individuali; cioè, in altre parole, tutti i contratti "commerciali". In questo senso, comincia a definirsi sempre più chiaramente la nuova visione cinese del diritto commerciale, nella quale non rileva più tanto la qualificazione di persona giuridica del contraente, ma il fatto che egli svolga (professionalmente, diremmo noi) un'attività commerciale.
Parallelamente a questi sviluppi, la temuta causa di nullità prevista dall'art. 7 del testo originale (contrarietà a piani imperativi di Stato) è venuta meno, mentre alle parti è stato attribuito un grado di autonomia davvero significativo nella determinazione dell'oggetto del contratto (prezzi, condizioni, termini, qualità, quantità).
L'importanza delle modifiche in tal modo operate è evidente: il regime dei contratti economici e di quelli civili tende a identificarsi e la tradizionale dicotomia che aveva caratterizzato la disciplina giuridica degli scambi economici nella Cina maoista perde la sua ragion d'essere.
Restano - non è neppure il caso di ricordarlo - i consueti dubbi circa l'atteggiamento che le autorità vorranno adottare nell'applicare quelle norme che attribuiscono ai soggetti economici una così ampia autonomia contrattuale: la riforma economica ed il suo portato giuridico sono infatti in contrasto con alcuni dei principi fondamentali del "socialismo dai colori cinesi" e anche con alcune delle caratteristiche più radicate dello "stile" del contratto cinese.
Anche qui però, le cose sembrano poter cambiare: quanto alla prima contraddizione, essa si raddolcisce ogni giorno di più; quanto alla seconda, da molto tempo il Giappone - che aveva recepito il diritto civile tedesco alla fine del XIX secolo - ha dimostrato che la convivenza tra un modello giuridico di derivazione europeo-continentale e una cultura (grosso modo) confuciana è possibile; non è un mistero come ancora oggi, nonostante l'apparato giuridico formale completo e moderno di cui il Giappone dispone, i rapporti contrattuali tra imprese giapponesi siano regolati in modo assai più informale di quanto non avvenga in occidente, e come, in particolare, la stesura dei contratti avvenga di solito in assenza di avvocati, ma sotto la guida dell'onnipresente burocrazia statale⁶⁸ .
- Per ciò che riguarda gli altri settori del diritto, devono qui essere menzionate anche l'adozione di una legge agraria, di una legge sui funzionari pubblici, di una legge sulla concorrenza, di una legge marittima, di una legge sulla tassazione delle imprese a investimento estero, e le modifiche apportate alla legislazione sui marchi, sui brevetti e sulle società miste sino-estere.
- Anche a livello locale non ci si è risparmiati, ma tale produzione, oltremodo frammentaria e complessa, non può essere analizzata in questa sede: ci limiteremo a rilevare che nel complesso, la normativa locale tende a divenire via via più completa e approfondita, e se da un lato essa costituisce l'ausilio più importante offerto al legislatore centrale per rispondere alla pressante domanda di certezza del diritto espressa dalla società, dall'altro crea notevoli problemi di coordinamento con la legislazione centrale (ad esempio in materia di diritti reali).

Oggi dunque non è più corretto parlare, quando si tratti del complesso normativo cinese, di un sistema gravemente incompleto: in alcuni settori, e in primo luogo in quello commerciale, gli spazi di vita sociale disciplinati dalla legge dello Stato o di un potere da esso delegato sono ormai vastissimi. È vero - anche se non come in passato - che tuttora molte delle norme emanate, a causa di una redazione approssimativa o di una deliberata vaghezza, non raggiungono uno standard qualitativo elevato, e che non esistono raccolte complete e aggiornate della legislazione nazionale e locale che consentano di conoscere sempre il diritto in vigore, ed è anche vero che è sempre maggiore la difficoltà di armonizzazione della normativa nazionale con le diverse normative locali, ma tali limiti, che sino a ieri parevano paralizzanti, risultano oggi almeno in parte superabili. 

c) Le società commerciali

In materia d'impresa si è legiferato come mai prima, e tale produzione merita particolare attenzione.
Abbiamo accennato alla stretta operata nel controllo delle imprese private appena dopo Tiananmen. Questo atteggiamento non durò molto: già dopo pochi mesi si era raddolcito, e nel dicembre 1990, considerata la disoccupazione dilagante, l'importanza del ruolo complementare delle imprese private fu ufficialmente riconfermato al 7mo Plenum del CC del PCC⁶⁹ .
Anche lo sfavore per la proprietà azionaria, o quanto meno la sospensione degli esperimenti in tale materia ebbe vita breve: già tre mesi dopo Tiananmen, fonti semi-ufficiali cinesi affermavano: "Reopening the stock market is aimed at increasing financial channels and absorbing social funds to support State construction"⁷⁰ e meno di un anno dopo Tiananmen, la prestigiosa Far Eastern Economic Review di Hong Kong doveva ammettere che "The race (to establish a formal securities exchange) is evidence that China's experiment with bonds and shares is regaining momentum after faltering during the economic upheavals of 1989”⁷¹ .
Il 19 dicembre 1990 riapriva con grande clamore, dopo oltre quarant'anni, la mitica borsa di Shanghai⁷² , che negli anni trenta era, per volume d'affari, la più importante borsa valori dell'Asia, e contemporaneamente, entravano in vigore le Disposizioni sul mercato mobiliare della municipalità di Shanghai⁷³
Nonostante le ridotte dimensioni del neonato mercato dei titoli - che quotava le azioni di sole otto imprese statali, mentre soprattutto trattava obbligazioni di imprese ed altre istituzioni pubbliche - tale riapertura costituì da subito un evento significativo.
Anche nella ZES di Shenzhen avvenivano fatti simili; tra la fine del 1990 e l'inizio del 1991 veniva istituito un mercato dei titoli, ed il 15 maggio 1991 venivano promulgate le disposizioni municipali in materia ed apriva la borsa valori⁷⁴ . Se le disposizioni di Shanghai erano più attente a conservare il controllo della Banca Cinese del Popolo (Zhongguo renmin yinhang) (BCP), e dunque degli interessi politici e burocratici sul mercato azionario ed obbligazionario, la norma di Shenzhen tendeva a svincolarlo dal potere politico, anche e soprattutto al fine di dare fiducia agli investitori stranieri (per oltre l'80% provenienti da Hong Kong): non a caso, il regolamento della borsa di Shenzhen - a differenza di quello in vigore a Shanghai - ricalca quasi interamente le "security laws" di Hong Kong⁷⁵ .
A partire dalla fine del 1991 gli esperimenti azionari riprendevano con rinnovato vigore⁷⁶ : nelle borse di Shanghai e Shenzhen veniva consentito a stranieri l'investimento in azioni di tipo B, in tutto simili ad azioni ordinarie, ma trattate in valuta estera: l'emissione e la compravendita di tali azioni fu disciplinata con regolamenti locali⁷⁷ . Nel frattempo, le due borse cominciavano ad acquistare una notevole autonomia; il numero delle azioni quotate nelle due borse saliva a una trentina e, nel maggio del 1992, Shanghai aboliva il tetto del 5% giornaliero sulle fluttuazioni dei prezzi delle azioni per dodici titoli⁷⁸ .
Intanto, il legislatore ricominciava ad occuparsi delle società commerciali e nel 1992 apparve una serie di disposizioni locali e centrali destinata a modificare radicalmente l'approccio cinese al sistema.
Si tratta innanzitutto di due norme (provvisorie) della ZES di Shenzhen (17 marzo) e della municipalità di Shanghai (18 maggio)⁷⁹ sulle Spa, nelle quali si chiarificano molti dei punti oscuri del regime societario. Delle due norme colpirono da subito la lunghezza (188 articoli a Shenzhen, 143 a Shanghai), l'elevato grado di dettaglio e la chiara redazione: le due norme sono tra loro molto simili, ma quella di Shenzhen è nel complesso più completa e approfondita.
Osserviamone alcuni tratti.
Le neonate Spa di Shenzhen godono del regime della responsabilità limitata al patrimonio sociale: le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.
Vengono costituite mediante contratto sottoscritto da cinque o più soci (enti o imprese di Stato o altre persone giuridiche, anche ad investimento straniero, non persone fisiche), oppure mediante una pubblica sottoscrizione, nella quale i promotori sottoscrivono un minimo del 35% delle quote ed offrono il resto ai dipendenti della società, ad altre persone giuridiche o al pubblico. Anche le imprese di Stato e quelle collettive possono ristrutturarsi in forma di Spa, cedendo una quota di capitale ad altre persone giuridiche, al pubblico e (c.d. azioni B) agli stranieri.
L'approvazione alla costituzione deve venire dalla Commissione per la ristrutturazione dell'economia, dal governo municipale e dalla SAIC locale; nel caso di Spa costituite mediante pubblica sottoscrizione, anche della BCP.
Le Spa si dividono in "interne" (neibu gongsi) e pubbliche (gongzhong gongsi): le prime sono quelle costituite simultaneamente da persone giuridiche (le cui quote sono trasferibili solo tra persone giuridiche) e quelle in cui la partecipazione azionaria è limitata ai soci promotori e ai dipendenti della società; le seconde sono quelle le cui azioni possono essere offerte al pubblico over the counter e quelle quotate in borsa.
Il minimo di capitale è fissato alla notevole quota di 5 milioni di yuan (poco meno di un milione di US$) (10 per le Spa costituite per pubblica sottoscrizione e 30 per le Spa sino-estere).
Le azioni sono sempre nominative, e si dividono in ordinarie e privilegiate: le prime danno all'azionista il diritto di partecipare al management della società (assemblea dei soci) e a ricevere dividendi sugli utili sociali; le seconde non hanno diritto di voto, se non dopo tre anni di mancata corresponsione dei dividendi. Nel caso di Spa sorte dalla ristrutturazione di un'impresa di Stato, le azioni si dividono invece in quattro tipi: azioni di proprietà dello Stato; azioni di proprietà di persone giuridiche; azioni individuali (dei dipendenti o del pubblico: le azioni di proprietà di una persona fisica non possono superare lo 0,5 del capitale sociale); azioni di investitori esteri, acquistate con valuta estera, con gli stessi diritti e obblighi delle altre.
Le quote sono trasferibili, ma con diverse limitazioni, e solo tra soggetti omogenei: ad esempio, le azioni delle persone giuridiche non possono essere trasferite al pubblico o ai dipendenti, queste ultime non sono trasferibili se non tra i lavoratori della società e via dicendo.
La società è autonoma rispetto agli organi politici ed amministrativi. Si noti comunque che sia la presenza di un Comitato di supervisione composto per un terzo di rappresentanti dei lavoratori e per due terzi della proprietà, che il continuo riferimento agli organi governativi di supervisione, nonché alcune disposizioni - come quella dell'art. 31,9, che prevede tra gli altri il requisito della buona qualità "politica e professionale degli amministratori" - mantengono la gestione della società sotto il pieno controllo del governo e del partito.
Più o meno contemporaneamente alle due normative locali citate, il 15 maggio 1992 la Commissione di Stato per la ristrutturazione dell'economia (CSRE), affiancata da altri enti, tra cui la BCP, il Ministero delle Finanze, la Commissione Statale di Pianificazione e l'Ufficio per la produzione del Consiglio di Stato, emise a livello centrale un pacchetto di norme legislative e semilegislative di estrema importanza.
Si trattava in primo luogo di un regolamento sulla sperimentazione del sistema azionario, di un'"opinione" sulla standardizzazione delle Spa e di un'altra sulle Srl, che contenevano alcune delle disposizioni unificanti che si aspettavano con maggiore urgenza, e che tuttora costituiscono, con la normativa locale descritta, lo scheletro su cui si fonda il rinascente diritto societario cinese⁸⁰ ,
Le norme in materia di Spa (nelle quali è peraltro continuamente ribadito il carattere provvisorio dell'esperimento) prendono larga ispirazione dalla legislazione locale di Shenzhen e Shanghai: quasi integralmente comuni alla legislazione locale sono i principi che regolano la costituzione, l'amministrazione e la liquidazione della società, i conferimenti, nonché le categorie delle azioni e le regole sul loro trasferimento.
Comune è anche la norma per cui le Spa non possono essere costituite da persone fisiche, ma solo da persone giuridiche cinesi, e la disposizione per cui anche tra queste ultime sono escluse le società a capitale esclusivamente estero e le persone giuridiche private (art.10): l'esercizio dell'impresa privata tramite la forma della Spa rimane dunque vietato. Emblematicamente, il minimo di capitale è elevato a 10 milioni di yuan.
A differenza delle Spa, destinate alle grandi imprese di Stato e collettive e alle joint venture più ricche, sono le Srl ad essere viste come il modello di società più adatto all'attività privata⁸¹ . Anche la Srl è una persona giuridica, ma il suo capitale è molto più basso di quello della Spa, (100 mila yuan per una Srl nel settore dei servizi) ed i trasferimenti di quote sono subordinati (con disposizione piuttosto oscura dell'art. 52) all'approvazione dell'assemblea. Sotto il profilo gestionale, a dispetto dell'autonomia che le è garantita, anche la Srl come la Spa risente del peso delle autorizzazioni e dei controlli dell'autorità amministrativa competente: "la costituzione di una Srl deve essere autorizzata dagli uffici competenti della Provincia, della Regione autonoma o della Municipalità dove la società è domiciliata" (art. 15), e la società "deve difendere gli interessi nazionali e pubblici ed accettare la supervisione degli organi competenti" (art.2).
Di fianco alla normativa citata, il legislatore cinese si preoccupò di emanare una serie di norme utili a regolare la vita delle società che si sarebbero costituite: la CSRE proseguì nel 1992 la ridefinizione della materia societaria con un regolamento sulla contabilità delle Spa (23 maggio), e con altre norme sul regime finanziario e fiscale dei nuovi soggetti economici⁸² , mentre nel 1993 fu direttamente il Consiglio di Stato ad intervenire in materia, con un regolamento sull'emissione e il trasferimento delle azioni (2 maggio)⁸³ .
Nell'ottobre 1993 il vice-ministro Hong Ru della CSRE dichiarava che il numero delle Spa statali era di circa 3.800, di cui 124 quotate nelle due borse di Shenzhen e Shanghai: tra queste ultime, 33 avevano emesso azioni B e 9 azioni H, ossia azioni quotate sul mercato di Hong Kong⁸⁴ .
Nonostante l'attenzione dedicatagli dal legislatore dunque, rispetto alle oltre 350.000 imprese di Stato cinesi⁸⁵ il numero delle imprese trasformate in Spa è per il momento irrilevante, e simili considerazioni, seppur in proporzioni assai più vaste, debbono essere fatte circa la trasformazione in Spa delle imprese collettive: si tratta evidentemente di un esperimento ancora in stato embrionale, che solo nel prossimo futuro potrà dimostrare la sua reale portata.
Anche dal punto di vista normativo siamo solo agli inizi: una dozzina di atti regolamentari provvisori emanati dall'amministrazione economica non sono sufficienti a colmare i vuoti del sistema societario; secondo la strategia consolidata della dirigenza cinese, solo dopo una sperimentazione sempre più diffusa, e solo in caso di buona riuscita, la nuova normativa sarà adottata definitivamente a livello centrale: nel frattempo, l'esperimento continuerà, probabilmente verrà allargato, ma rimarrà sottoposto alla discrezionalità del potere politico.
Tutt'altro ordine di considerazioni debbono essere fatte circa le Srl. Al momento, non sono ancora disponibili a chi scrive i dati ufficiali circa il numero di Srl costituite in questo anno e mezzo di sperimentazione in Cina, ma è prevedibile che - se l'esperimento continuerà e se le amministrazioni competenti non vorranno limitare le autorizzazioni necessarie alla costituzione - questa sia la strada attraverso la quale l'impresa privata potrà in futuro dispiegare, in condizioni di relativa libertà, le proprie potenzialità. Ed è proprio su questa strada che si giocherà un interessante duello tra le insaziabili richieste di autonomia degli imprenditori privati e la conservazione del controllo statale sulla vita economica.

5) Conclusioni

Se l'apparato legislativo formale della RPC in materia commerciale si sta rapidamente perfezionando - in onore al principio di legalità e alle necessità del mercato - quando si rivolga l'attenzione sulle componenti del diritto della RPC diverse da quella legislativa, l'ottimismo che lo sviluppo di quest'ultima può legittimamente ispirare trova un serio ridimensionamento.
Innanzitutto c'è il problema dell'indipendenza del potere giudiziario e dell'arretratezza della giurisprudenza, che è uno dei nodi centrali della questione del diritto in Cina, legato a filo doppio alla questione politica: sino a quando i Tribunali del Popolo saranno considerati alla stregua degli altri organi amministrativi dipendenti dall'autorità di governo non sarà facile giungere al tanto auspicato perfezionamento del sistema giuridico, né si potranno seriamente combattere i processi degenerativi provocati dalla convivenza di un'economia di mercato con un sistema politico autoritario.
Questa situazione sta assumendo inquietanti contorni con la regionalizzazione della Cina: già nel 1988, il presidente della Corte suprema Ren Jianxin⁸⁶ denunciava l'atteggiamento degli organi politici locali, che nei casi di controversie tra cittadini e imprese della località ed "estranei" da altre province, costringevano o tentavano di costringere i tribunali locali a tutelare gli interessi dei loro concittadini, o, d'altra parte, rifiutavano di eseguire sentenze comminate a loro sfavore da tribunali di altre località, e tutto fa pensare che tali fenomeni siano oggi più virulenti che mai⁸⁷ .
Vi è poi il problema della specificità del diritto cinese, che rimane per il momento quello che è sempre stato, ossia un oggetto d'analisi recalcitrante all'inquadramento, le cui norme debbono essere ricercate in un sistema di fonti statali ed extrastatali oltremodo frammentato e scarsamente verbalizzato; nella politica, nella consuetudine, nella gerarchia, nel sistema delle relazioni sociali e di parentela, nel sistema delle relazioni politiche e personali dei soggetti e delle istituzioni.
Ancor più che altrove dunque, in Cina l'analisi del sistema giuridico non può essere limitata al dato formale contenuto nelle leggi, nelle sentenze o negli articoli di dottrina, ma deve abbracciare un orizzonte assai più vasto, cercare norme giuridiche anche al di fuori delle pubblicazioni ufficiali, rivelare l'esistenza di criteri alternativi a quelli formalizzati per la risoluzione delle controversie di un apparato sanzionatorio esterno e parallelo a quello dello Stato.
L'intensa produzione legislativa degli ultimi anni in campo commerciale non ha modificato questa situazione: è ancora inutile leggere i testi degli atti normativi, ed è parzialmente inutile anche osservare - quando si riesca a farlo - le tendenze della giurisprudenza, se non si guarda anche al lavoro dei diversi Comitati Popolari di quartiere o di fabbrica, all'operato degli organi amministrativi più importanti come la SAIC, all'inarrestata ingerenza delle cellule del partito comunista in ogni alveo della vita sociale.
Eppure, la situazione sta cambiando.
Le leggi sono ormai migliaia, le controversie civili e commerciali milioni. Il livello di preparazione tecnica del personale giudiziario e dei professionisti legali cresce, grazie all'aumento del numero e delle dimensioni delle facoltà giuridiche, al sensibile miglioramento della stampa specializzata, ai sempre più numerosi progetti di cooperazione internazionale nel settore della formazione giuridica, realizzati nell'ambito di accordi bilaterali e multilaterali, intergovernativi ed interuniversitari. Nel 1991, per la prima volta nella storia della RPC, un giudice non iscritto al partito comunista fa il suo ingresso nella Corte suprema⁸⁸ ; mentre nel 1993, sempre per la prima volta, uno studio legale privato cinese apre un ufficio di rappresentanza a New York⁸⁹ .
Per gli obiettivi che intende raggiungere e per la metodologia che intende seguire, il "socialismo di mercato" cinese ha oggi più che mai bisogno di un quadro giuridico chiaro, che almeno in materia commerciale garantisca - e non solo in the books - un nucleo di diritti economici inviolabili del cittadino, nei quali l'arbitrio del potere politico trovi un limite invalicabile.
Per far ciò è necessario non solo che vi sia un diritto, ma anche che tale diritto sia applicato secondo criteri equi, razionali e prevedibili, da professionisti preparati, dotati di un grado adeguato di autonomia, se non di indipendenza.
Sotto questo profilo, la strada che la Cina deve percorrere è ancora molto lunga, ed è resa ancor più aspra dalla mancanza di una riforma politica, e dunque dall'esigenza di contemperare i diritti dei cittadini declamati con la più imprevedibile ed opaca discrezionalità del potere politico, in assenza di un controllo democratico sull'attività del governo e sull'applicazione della legge.
I prossimi anni ci diranno se le riforme giuridiche in atto saranno state capaci di operare - anche in assenza di una drastica riforma politica - quella completa ridefinizione del principio di legalità, e quella rilettura dei rapporti tra Stato, cittadini e imprese che la modernizzazione socioeconomica richiede.

MONDO CINESE N. 83/84, SETTEMBRE-DICEMBRE 1994